CSDJ - F11001010200020140027200ADJUNTA20140226203513-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veintiséis (26) de Febrero de dos mil Catorce (2014) Magistrado ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201400272 00/2208C Aprobado según Acta de Sala No. 012 de esta misma fecha

1. ASUNTO A TRATAR Dirime la Sala el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 134 Especializada UNDH y DIH de Bogotá – Justicia Ordinaria y el Juzgado Ochenta y Dos (82) Instrucción Penal Militar de Tolemaida Nilo Cundinamarca – Justicia Penal Militar, respecto del conocimiento de la investigación adelantada en Averiguación de los Responsables por el delito de Homicidio Agravado, en donde resultó abatido un sujeto N.N, quien portaba una cédula de ciudadanía con el nombre de MARTÍNEZ

MURILLO NEIVER.

2. OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN PENAL.

Los hechos se presentan el 29 de diciembre de 2005 en el Corregimiento la Julia - Vereda Mancitas, jurisdicción del Municipio de la Uribe (Meta), donde se señala se dio un enfrentamiento armado entre Miembros del Batallón de Contraguerrillas No. 20 – Compañía Leopardo, y miembros del Grupo de Terroristas del Frente 40 la ONT FARC, donde resultó muerto un presunto terrorista, clasificado como N.N. a quien se le encontró una cédula de ciudadanía con el nombre de NEIVER MARTÍNEZ MURILLO y material de

guerra, por miembros de la fuerza pública, con fundamento en una orden de operaciones llamada “lobo negro”.

3. ACTIVIDAD PROCESAL El 21 de marzo de 2006, el Juzgado Ochenta y Dos de Instrucción Penal Militar de Tolemaida –Nilo Cundinamarca, atendiendo los informes rendidos por el CT Morales Almanza Jhon y TE. Ojeda López Carlos José, procedió a abrir indagación preliminar en averiguación de responsables, a efectos de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los cuales ocurrieron los hechos, procediendo a decretar las pruebas pertinentes.

De igual forma, el Juzgado 82 de Instrucción Penal Militar, después de recaudar los elementos probatorios necesarios, tales como las declaraciones de los militares que estuvieron el día de los hechos, el informe de necropsia, balística, acta de inspección de cadáver, acta de Munición Gastada en Combate, orden de operaciones y concepto de la Procuraduría General de la Nación, en auto adiado del 23 de septiembre de 2006, se abstuvo de iniciar formal investigación penal contra el personal militar que participó en la operación MARTE, por los hechos sucedidos el 29 de diciembre de 2005, al considerar de las pruebas que la acción del personal militar se encuentra enmarcada bajo los parámetros de circunstancias de ausencia de responsabilidad y justificación de hecho, al ser una propia función del servicio en defensa de los derechos legítimamente constituidos. (v. fls. 85 a 72)

4. FUNDAMENTOS DEL CONFLICTO 4.1. La Fiscalía 134 Especializada de la UNDH y DIH, en proveído del 1º de

noviembre de 2013, le solicitó al Juzgado 82 Penal Militar, que procediera a la remisión del expediente radicado con el No. 473 correspondiente a la indagación por el homicidio de quien al parecer se llamaba NEYBER MARTÍNEZ MURILLO, por cuanto de conformidad con los hechos constitutivos de la denuncia, el tramite del diligenciamiento y a raíz de la inspección judicial realizada al proceso ese mismo día se logró determinar que los sucesos resultan ser del resorte de la Jurisdicción Ordinaria, a raíz de existir incertidumbre respecto de la forma como fue abatido aparentemente la víctima, que dicho sea de paso, esa Fiscalía delegada está investigando su plena identidad, y además el presunto combate no es muy claro, siendo esto la razón fundamental de la asignación especial a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. (v. fls. 95 a 97) 4.2. El Juzgado 82 de Instrucción Penal Militar de Tolemaida – Nilo (Cundinamarca), por auto del 5 de noviembre de 2013, ordenó la remisión del asunto al Juzgado 6º de Instancia Militar de Brigada, para que si ellos lo consideran pertinente, provoque o trabe el conflicto de jurisdicción y competencia, al no ser de su competencia. (v. fls. 108 y 109) 4.3. El Juzgado 6º de Instancia de Brigada Móviles, en proveído del 23 de enero de 2014, negó el envío del proceso a la Jurisdicción Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 134 Especializada de la UNDH y DIH, por cuanto los

militares se encontraban en una misión legal y constitucional en aras de garantizar el orden y la seguridad del territorio nacional; además la orden de operaciones militares impuesta a la tropa que se encontraba al mando del señor Teniente Ojeda López, debía ejecutarse y cumplirse en el lugar de los hecho, pues ésta cumplía con todas las formalidades legales. De igual forma, que la actividad de los militares fue en cumplimiento y desarrollo de una orden de operaciones militares y no existe prueba medios de pruebas que indiquen que de alguna manera existiese un comportamiento ab initio criminal en el desarrollo de los hechos que originaron el proceso, por virtud del fuero militar reconocido constitucionalmente, más cuando su actuar, en donde se dio de baja al señor MARTÍNEZ MURILLO NEYBER, está íntimamente relacionado con el servicio. (v. fls. 116 a 130)

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. COMPETENCIA.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. Es necesario precisar en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme al artículo 6º de la misma norma, publicada en el

Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, señaló en el numeral 3º del artículo 1º, que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: ”3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer sus funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamente”. (Subrayado nuestro). Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, igual lo es, que el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia.

2. El fuero militar.

Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos

punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola

circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar.

3. Elementos del fuero castrense.

Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/12, artículo 3º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro. (…)”. De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo y

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

En relación con los dos primeros elementos, se puede deducir, que sí se encuentran establecidos, pues se observa que no se ha puesto en duda en forma alguna que los miembros del Ejército Nacional se encontraban en servicio activo al momento de la ocurrencia de los hechos investigados. Así las cosas, resulta forzoso concluir que estos dos elementos que hacen

aplicable el fuero militar se encuentran establecidos y, en consecuencia, es indispensable entrar a determinar si también lo está el último de ellos, esto es, la relación con el servicio.

4. La relación con el servicio.

Ahora bien, el artículo 221 Constitucional al establecer los requisitos del fuero militar, determinó que uno de ellos fuera la relación entre el delito y el servicio, que no entre el delito y su condición de miembro de la fuerza pública, diferencia sutil pero definitiva, pues no toda actividad desarrollada por un miembro de la fuerza pública en servicio activo tiene relación con el servicio militar o policial que se le ha encomendado. Así lo ha dicho con reiteración esta Sala. Acometiendo el estudio del complejo punto de determinar si unos particulares hechos tiene relación con el servicio o no, es pertinente señalar en primer lugar que se tiene de manera general que los delitos guardan relación con el servicio cuando se comenten dentro del desarrollo natural de las tareas que le han sido encomendadas al respectivo miembro de la fuerza pública, siempre que tales tareas tengan inequívoca relación con la misión militar o policial que constitucionalmente les corresponde, marco en el cual ocurre un exceso, una extralimitación o abuso de poder que, por lo mismo, cae dentro del campo punitivo, sin que sea posible deslindar ese exceso de lo que en un momento anterior de la misma situación no lo era, esto es, del desarrollo legítimo de los cometidos de la Fuerza Pública en sus distintas especialidades y disímiles tareas. Por lo anterior, no cualquier conducta que ocurra con ocasión del servicio, o que tenga como causa las funciones o deberes inherentes al cargo que el

miembro de la fuerza pública desempeñe, tiene “relación con el servicio”, pues es claro que, por ejemplo, tal calidad puede brindar la ocasión para cometer un delito, pero si la actividad que constituye el entorno del mismo no es el desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública, tal conducta estará desligada del servicio y, por lo mismo, será del conocimiento de la justicia penal ordinaria. De igual manera, el delito puede cometerse en relación con alguna función que le haya sido asignada a un miembro de la fuerza pública, y es evidente que estos servidores públicos cumplen hoy tareas de muy distinta índole, pero mientras tal función no guarde relación con las finalidades propias de las fuerzas militares o de policía (según a la que pertenezca el individuo), es lo cierto que no puede predicarse la “relación con el servicio” en el sentido material que se ha venido explicando. Así lo expresó la Corte Constitucional1 al fijar el alcance del artículo 221 de la Carta para declarar la inexequibilidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de este o de funciones inherentes al cargo, o de sus deberes oficiales”, contenidas en multitud de normas del antiguo Código Penal Militar, en los siguientes términos: 1 Sentencia C-358 de 1997. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. “La expresión “relación con el servicio”, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los

miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometen delitos que tengan “relación con el servicio”. El término “servicio” alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares – defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional -y de la policíamantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”. Esta clara jurisprudencia ha venido siendo reiterada por la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos tales como las sentencias C561 de 19972 y C-361 de 20013. Ahora, se tiende a incurrir en el equívoco de pensar que las conductas delictivas, por su carácter de tal, no pueden tener relación con el servicio militar o policial que se les ha encomendado a los miembros de la fuerza pública, razonamiento que dejaría sin sentido la propia existencia del fuero militar. Habrá que dejar sentado entonces que la jurisdicción penal militar está instituida para investigar y juzgar delitos que sean cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y no los actos propios del servicio que legítimamente adelantan y que, por lo mismo, no constituyen delitos, luego ningún reproche puede recaer sobre una de tales conductas. 2 MP. Carlos Gaviria Díaz. 3 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. “La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio”

sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio”4. En relación con el tema, vale mencionar por último que hay algunas situaciones en las que la relación con el servicio se rompe, por circunstancias especiales, tales como que el sujeto activo del delito preordene su conducta a la comisión del mismo aprovechándose de su calidad de miembro de la fuerza pública, o cuando la inusitada gravedad del delito así lo provoca, por su irresistible contradicción con la finalidad misma del servicio.

5. La jurisdicción Penal Militar puede conocer tanto de delitos militares como de delitos comunes, siempre que estos sean cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y los mismos tengan relación con el servicio.

Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque unos y otros están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente5, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado6; dijo en aquella ocasión la Corte: 4 Sentencia C-358 de 1997. 5 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 6 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido

asignado. /.../. “De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional. /.../. En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”

6. El fuero militar es excepcional.

Pues bien, la concreción en un caso específico de estos postulados que se han venido decantando de tiempo atrás presenta mayores o menores elementos problemáticos adicionales, dependiendo de las particularidades de cada asunto y del mismo acopio probatorio de que se disponga. De todas formas, es lo cierto que en caso de duda sobre la existencia o no de relación causal entre el delito y el servicio, debe aplicarse la regla general que es que el conocimiento debe ser de la justicia ordinaria, puesto que siendo la justicia penal militar especial, ella sólo conocerá excepcionalmente cuando haya certeza sobre la existencia de los elementos que determinan su intervención. Al respecto en la pluricitada sentencia C-358 de 1997, la Corte reiteró7: “La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del

juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política ... . /.../. “Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la justicia ordinaria, en razón de que no se puso demostrar plenamente que se configuraba la excepción”.

7. Las consideraciones del juez que define la competencia no tienen vocación de influir en forma alguna en el criterio del juez del conocimiento.

No sobra decir además que el particular análisis del caso penal, que hace este juez del conflicto con la sola misión de definir si en un asunto en particular encuentra relación entre el delito y el servicio o no, para así determinar qué autoridad debe conocer el caso, en manera alguna compromete el criterio para efectos de la valoración probatoria de los funcionarios a quienes les corresponda investigar y juzgar tales conductas, pues -se reiteraesta Sala es sólo el juez del conflicto y no el juez del conocimiento.

8. La decisión que define la competencia no hace tránsito a cosa juzgada. 7 Esta posición ha sido efectivamente reiterada en multitud de pronunciamiento por la Corte Constitucional, entre otros en el auto 012 de 1994, en las sentencias C-399 de 1995, C-17 de 1996, C-358 de 1997 y T-298 de 2000.

No obstante que en pronunciamiento del 25 de mayo de 2006, la Honorable Corte Constitucional8 sostuvo que la decisión a través de la cual se resuelve un conflicto de competencias adquiere el carácter de “definitiva, inmodificable e inmutable”, y además “está amparada bajo el principio de cosa juzgada”, debe aclararse que esta Colegiatura mantendrá su posición en el sentido que tales decisiones no hacen tránsito a cosa juzgada, por ser esta posición pacífica sostenida de tiempo atrás por esta Corporación en donde, en no pocas ocasiones, se ha venido afirmando que sus pronunciamientos sobre conflictos no hacen tránsito a cosa juzgada, por cuanto es muy posible que en el curso normal de un proceso surjan nuevas pruebas que pueden arrojar elementos de juicio adicionales, que conduzcan a un cambio sustancial de las condiciones que determinan, para un caso en concreto, la aplicación o no del fuero penal militar. Y es que así lo contiene el aparte pertinente trascrito por la Corte Constitucional cuando hace referencia a la providencia emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura con ponencia del doctor RÓMULO GONZÁLEZ TRUJILLO, donde se consideró: 8 “Así pues, la decisión que ponga fin a una colisión de competencias tiene carácter vinculante tanto para las partes como para cualquier autoridad judicial, por cuanto es necesario proporcionar al proceso un principio de seguridad jurídica en el sentido de que el mismo punto, el de la competencia, no será debatido en ninguna instancia judicial posterior. Por tanto, una vez debatido y fallado el tema de la competencia, por el órgano competente para resolver esta

clase de controversias, la decisión adquiere el carácter de definitiva, inmodificable e inmutable. No obstante lo anterior, ha dicho la doctrina a este respecto, ello no significa que en la providencia en que se adopte tal decisión, el funcionario u órgano judicial correspondiente, no pueda incurrir en una vía de hecho, entendida ésta en los términos descritos anteriormente. Si bien se admite que el fallo que dirime una colisión de competencia se convierte en ley del proceso, esto sólo es predicable cuando éste se ajusta a derecho. En otros términos, la intangibilidad de una providencia que ponga fin a un conflicto de competencia no puede defenderse, tal como sucedería con cualquier otra clase de decisión, si la misma es contraria a los principios mínimos en que se funda el ordenamiento constitucional y legal. Acorde con ello, debe precisarse que la providencia que resuelve esta clase de asuntos queda amparada bajo el principio de la cosa juzgada, principio éste que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, sólo es admisible frente a providencias en las que el funcionario correspondiente no hubiese incurrido en una vía de hecho…”?

Sentencia T-402 del 25 de mayo de 2006. MP. ALFREDO BELTRÁN SIERRA. “definida la colisión por medio de la decisión de esta Corporación en el sentido de atribuir el conocimiento a uno de los dos funcionarios judiciales en conflicto, se convierte en ley del proceso, adscripción de la competencia que se torna inmutable, sin que ninguna autoridad judicial pueda desconocerla, modificarla o cambiarla.... una vez dictada la providencia respectiva, que define cual es el juez competente, para el conocimiento del asunto, resulta

inamovible, más aún cuando tal decisión constituye una decisión judicial....sin que se consagre recurso alguno contra tal decisión o la posibilidad de volver sobre el tema, a no ser que existan nuevas pruebas, no aportadas inicialmente”. (negrillas fuera de texto) Así las cosas y, teniendo en cuenta que la providencia de la Corte Constitucional fue emanada de una de sus Salas de revisión que no encuentra acogida en ninguna otra decisión de dicha índole, ya sea por vía de otra Sala de revisión ni mucho menos por vía de unificación, esta Colegiatura estima que el criterio que pacíficamente ha venido aplicando ha de mantenerse porque claramente la evaluación en punto a la competencia en no pocas ocasiones guarda relación directa con el material probatorio recogido dentro de un proceso específico, de donde se deduce que la incorporación de determinadas pruebas puede variar de manera sustancial los elementos a tener en cuenta para la definición de la competencia. Lo anterior, para concluir que si bien no se remite a dudas que la definición de la competencia que esta Corporación establece en calidad de Máximo Tribunal de Conflictos es una ley del proceso, no es menos cierto que no hace tránsito a cosa juzgada en la medida en que se presenten hechos nuevos que razonablemente prevean o hagan prever la posibilidad de una variación de la competencia. De esta forma seguirá actuando esta Corporación, siempre bajo la perspectiva clara de que lo que ha de buscar como juez que define competencia es la certeza que en un momento dado arroje o no el expediente sobre los elementos del fuero militar, y no la certeza sobre la ocurrencia del hecho investigado y su responsabilidad que, en todo caso, le corresponde

exclusivamente al juez del conocimiento, sea cual sea la jurisdicción a la que éste pertenezca.

9. Caso concreto.

Dicho lo anterior y entrando en el análisis del caso particular que ocupa ahora la atención de la Sala, tenemos que la conducta que bajo esta cuerda procesal se está investigando se relaciona con el delito de Homicidio en averiguación de responsables en la persona de quien presuntamente se llamaba NEIBER MARTÍNEZ MURILLO, presumiblemente cometidos en cumplimiento de un operativo militar. Así las cosas, del examen en su conjunto del material probatorio hasta el momento arrimado se deduce que los uniformados que participaron de los sucesos cumplían tareas propias que la Constitución le ha encomendado al Ejército Nacional, pues se encontraban realizando un operativo el cual debían cumplir debido a la misión que les ha sido encomendada como miembros de la fuerza pública. En efecto, la Carta Política (artículo 217) le atribuyó a la fuerza pública – Ejército Nacional-, las de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, en cumplimiento de la cual les corresponde sin duda realizar operativos que aseguren el orden constitucional vigente. En el caso que nos ocupa, es entonces indispensable verificar si el hecho que se investiga ocurrió en cumplimiento de esa misión Constitucional, es decir, en claro y directo desarrollo del servicio militar encomendado. Pues bien, revisada la foliatura se puede extraer, en cuanto a las versiones recaudadas, que hay disparidad en lo atinente al nombre de la orden de

operaciones, pues mientras que los que rindieron los informes de los hechos (TE. OJEDA LÓPEZ JOSÉ CARLOS y CT MORALES ALMANZA JHON), manifestaban que la orden se llamaba LOBO NEGRO, los militares SLP RODRÍGUEZ MESTRA DOMINGO, SLP GÓMEZ CARRILLO ORLANDO y SV MARTÍNEZ DILBERTO, aducían no recordar cómo se llamaba; y por su parte el ST LAGUADO PEÑA JUAN GABRIEL, argüía que su nombre era MARTE, es decir no había concordancia en lo mencionado por estos. De otro lado, al infolio se allegó la respectiva orden de operaciones, la cual efectivamente tenía el nombre de MARTE, no encontrando esta Colegiatura como, siendo el mismo día de los hechos, el momento en el cual se realizó el informe, los militares TE. OJEDA LÓPEZ JOSÉ CARLOS y CT MORALES ALMANZA JHON), se equivoquen en el nombre de la orden de operaciones, existiendo disparidad total entre las declaraciones, la orden de operaciones y las versiones de éstos. De igual forma, en varias de las declaraciones rendidas por los militares mencionados en incisos anteriores, estos adujeron que cuando vieron al occiso, éste solo tenía heridas de bala en el pecho, empero el informe pericial de necropsia indica que el fallecido también contaba con otras tres heridas de bala, que fueron ocasionadas a espaldas del causante, no siendo esto coherente con las declaraciones y el restante del material probatorio aportado al infolio. Son suficientes las anteriores pruebas, para compartir con la Fiscalía 134

Especializada de la UNDH - DIH de Bogotá, la duda en cuanto a la ocurrencia del enfrentamiento de los militares con el occiso, lo cual no permite estructurar o predicar una relación con el servicio que pudiera situar a los militares en condición de aforados y, consecuentemente, otorgarle la competencia para su investigación y juzgamiento a la Justicia Penal Militar. Y si hasta el momento, hay duda sobre el vínculo directo del delito con el servicio que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, y siendo que, tal fuero constituye una excepción a la regla general de competencia en cabeza de la jurisdicción ordinaria, resulta imperativa la aplicación de dicha regla general porque, tal como quedó visto, sólo cuando haya certeza sobre los elementos del fuero procede su excepcional aplicación; aunado a ello, no existe hasta el momento certeza que el occiso sea “alias el gato” NEIBER MARTÍNEZ. Así las cosas, se encuentra nec