CSDJ - F11001010200020140027300ADJUNTA20140404090805-2014

CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN/Ordinaria Penal - Indígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última, entendiendo que el factor orgánico institucional de la etnia es insuficiente para garantizar los citados derechos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201400273 00 (9103-18) Aprobado según Acta de Sala No. 23 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima (Tolima) y el Cabildo Indígena de Doyare Porvenir del Municipio de Coyaima, con ocasión del conocimiento del proceso penal que por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años se adelanta contra el menor J. A. A. C., hechos ocurridos el 16

de enero de 2011. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos materia de investigación fueron expuestos en la audiencia de imputación de cargos, donde se señaló que se adelanta actuación penal contra el menor infractor J. A. A. C., por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años, por hechos ocurridos el 16 de enero de 2011. 2.- Por tales hechos, la Fiscalía 39 Local de Coyaima (Tolima) adelanta una investigación, al interior de la cual ha solicitado ante el Juez con Funciones de Control de Garantías, audiencia para la formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. El 29 de enero de 2014, el Juzgado Promiscuo Municipal instauró la referida audiencia, pero en razón a una petición allegada al expediente por parte de la Gobernadora del Cabildo Indígena “DOYARE PORVENIR” del municipio de Coyaima (Tolima) la Juez ADRIANA MARÍA SÁNCHEZ LEAL antes de pronunciarse sobre la solicitud del Ente acusador sobre formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, procedió a resolver la petición de remisión del expediente a la Jurisdicción Indígena. 3.- Jurisdicción Indígena. La Gobernadora del Cabildo Indígena “DOYARE PORVENIR” del municipio de Coyaima (Tolima), a través de escrito del 6 de diciembre de 2013 deprecó la remisión del expediente a la Jurisdicción Indígena, a fin de juzgar al indígena

J.A.A.C, en razón a estar inscrito en el listado censal de la mencionada comunidad. Para cimentar su petición, la Gobernadora allegó:  Constancia expedida por la Secretaría de Gobierno del Municipio de Coyaima, donde se certifica la calidad de indígena del infractor.  Certificación de la condición de Gobernadora del Cabildo Indígena Doyare Porvenir, CECILIA OTAVO TIQUE. Señaló la Gobernadora que la parcialidad indígena a la cual pertenecen fue reconocida por el Estado Colombiano y su territorio ancestral está constituido por los municipios de Coyaima, Natagaima y Ortega, haciendo parte del grupo indígena los Pijaos; es una comunidad organizada, con sus propias autoridades, siendo dirigida y gobernada por el cabildo el cual según sus costumbres es la máxima autoridad de gobierno, añadió que tienen sus propias leyes y sus propios jueces, juzgan a quienes desconocen sus normas de comportamiento según su costumbre e idiosincrasia, razón por la cual son competentes para investigar y sancionar al mencionado infractor. Conforme lo anterior, solicitó que no se adelantara trámite judicial alguno contra el integrante de su Comunidad y se remita el expediente a su autoridad indígena, el Cabildo para que sean ellos quien lo juzguen, según sus usos y costumbres (folios 69 a 72 c. o.). 4.- Jurisdicción ordinaria. El 29 de enero de 2014, en la Audiencia para la formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, la Juez directora decidió no aceptar la

solicitud de envío del expediente a la Jurisdicción Indígena y planteó conflicto positivo de competencias, remitiendo las diligencias a esta Corporación para resolver el mismo. Adujo la mencionada operadora de justicia que en el presente evento se observaba palmariamente que aun cuando el indiciado es indígena y forma parte del resguardo indígena, no se cumplen las exigencias referidas al sujeto pasivo del delito; señaló que no había constancia sobre la existencia de instituciones, usos y costumbres tradicionales del Cabildo indígena, respecto al poder de coerción social necesario para asegurar el ejercicio del derecho propio. Precisó que la víctima es menor de edad (8 años) y la actuación del infractor adquiría gravedad, teniendo en cuenta la salvaguarda de intereses de superior jerarquía representados en los derechos de los niños, reconocidos en todos los tratados de derechos humanos a los cuales se ha adherido el Estado Colombiano. Indicó que el hecho investigado no acaeció al interior del resguardo indígena, sino dentro de la zona urbana del municipio de Coyaima; además el delito por el cual está siendo procesado el indiciado, esto es Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce de Años, por su naturaleza desborda los límites del entorno cultural indígena, siendo ajeno a las leyes, usos y costumbres propias de los que integran dichas comunidades (folios 73 a 78 c. o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo

previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta Sala que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Colegiatura que en su condición de Corporación de cierre para resolver conflictos, ha resuelto fijando competencia para conocer de tales procesos a la Jurisdicción Ordinaria Penal. Esta Corporación a pesar de los mencionados pronunciamientos mantendrá su postura respecto a que cuando se trate de resolución de conflictos entre una autoridad de la Jurisdicción indígena y una de la Jurisdicción Ordinaria Penal, en la cual estén vinculados menores o se trate de delitos que por su naturaleza tienen trascendencia no sólo a nivel nacional sino internacional como ocurre por ejemplo con los punibles contra libertad, integridad y formación sexuales o el Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, por cuanto si bien la Jurisdicción Indígena está fundamentada en la Constitución Política, la cual protege la diversidad étnica y cultural, y el artículo 246 de la mencionada normatividad consagra la aplicación de justicia por parte de las autoridades ancestrales, de conformidad con sus usos, costumbres y tradiciones, también

lo es que los límites de la esta Jurisdicción están dados por la protección a un valor constitucional de mayor valor. El texto legal de la mencionada norma es del siguiente tenor: “ARTICULO 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”, dicho precepto conforme la sentencia T-009 de 2007, establece cuatro elementos específicos al interior de la Jurisdicción Indígena, estos son: i) La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, ii) La potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, iii) El respeto a la Constitución y la ley dentro del principio de la maximización de la autonomía, y iv) La competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la Jurisdicción Indígena con el sistema judicial nacional. De otra parte, la Corte Constitucional en la sentencia T-254 de 1994, prevé que las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicación práctica de órdenes jurídicos diversos, deben ser superados respetando mínimamente las siguientes reglas de interpretación: i) A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. ii) Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. iii) Las normas legales imperativas (de orden público) de la República

priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. iv) Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. De lo anteriormente trascrito, se colige palmariamente que si bien en nuestro territorio existen numerosas comunidades indígenas a las cuales se les debe respetar sus usos y costumbres, de la misma manera se deben respetar derechos fundamentales superiores, tales como los derechos de los niños y las niñas, los cuales están protegidos por la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como en la Convención de los Derechos de los niños de 1989, en nuestra Constitución Política en el artículo 44 y en la Ley 1098 de 2006, donde se establece la primacía de los derechos en cabeza de los niños y niñas respecto a otros bienes y/o intereses protegidos por el ordenamiento jurídico. La Corte Constitucional en la sentencia T-009 de 2007, enunció sobre la determinación de la competencia cuando se trata de la Jurisdicción Indígena: 3.2 Criterios para la determinación de la competencia de la jurisdicción indígena, según la jurisprudencia constitucional. El reconocimiento a la diversidad étnica y cultural que se deriva del artículo 246 de la Constitución trae consigo el derecho de los miembros de los pueblos indígenas a gozar de un fuero, así como el correlativo derecho colectivo de la comunidad a juzgar a sus miembros. Así, la noción de fuero indígena comporta dos elementos: i)

uno personal (el miembro de la comunidad indígena ha de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres); ii) geográfico (cada comunidad puede juzgar los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo a sus propias normas). Los anteriores criterios son los que determinan la competencia de jurisdicción indígena[53]. Sin embargo, para que proceda la aplicación de la jurisdicción indígena no es suficiente la constatación de estos dos criterios ya que también se requiere que existan unas autoridades tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales, la definición de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad, además de la existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la materia del caso y, la condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la Constitución o a la Ley en lo que respecta a los límites mínimos señalados en la sentencia T-349 de 1996 (….)”. (Rdft). La Corte también ha abordado el tema de las limitaciones al ejercicio de la jurisdicción especial indígena en varias oportunidades; uno de los primeros pronunciamientos sobre el tema se dio en 1994 cuando mediante sentencia T-254 se estableció que los límites a la jurisdicción indígena comprendían las normas de orden público siempre que protegieran un valor constitucional de mayor peso que el principio de diversidad étnica y cultural, allí se enunció: “7.1 A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. La realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del

sometimiento al orden colonial y posterior integración a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres-los que deben ser, en principio, respetados-, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones. 7.2 Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la sujeción a la Constitución y a la ley es un deber de todos los nacionales en general (CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los indígenas, no sobra subrayar que el sistema axiológico contenido en la Carta de derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales, constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea Nacional Constituyente. 7.3 Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las

comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural. La interpretación de la ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple existencia de la norma legal. El carácter normativo de la Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional-diversidad, pluralismo-y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues se pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP art. 246) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (CP art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores. 7.4 Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptación de la costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonomía de la voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres en la

materia sobre normas que sólo deben tener aplicación en ausencia de una autoregulación por parte de las comunidades indígenas”. De la misma manera en la aludida sentencia T-009 de 2007, se hizo alusión a los límites de la Comunidades indígenas, así: 1.3.2. Límites a la autonomía de las comunidades indígenas. La pregunta por los límites a la autonomía de las comunidades indígenas está directamente relacionada con el estudio del artículo 246 Constitucional. Este artículo reconoce la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas dentro de los límites impuestos por la Constitución y la Ley. Se trata, por supuesto, de una enunciación genérica, de manera que en respuesta a la exigencia de concreción latente en el artículo 246 la Corte ha establecido dos parámetros claves: (i) la escogencia de las disposiciones legales y constitucionales que efectivamente han de servir de límite debe estar guiada por los principios de diversidad y pluralismo jurídico; y (ii) los derechos fundamentales deben ser interpretados como mínimos necesarios para garantizar la convivencia pacífica. En cuanto al primer parámetro, la Corte ha manifestado: “Interesa aquí, particularmente, el estudio de los límites que se fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del principio de la diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de manera general a “la Constitución y la ley” como parámetros de restricción, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un

significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía que se había explicado anteriormente”[23]. En atención al principio de maximización de la autonomía, los límites solo pueden establecerse sobre la base de un consenso en torno a lo verdaderamente inaceptable desde la óptica de los derechos humanos, tratando siempre de que el mencionado consenso sea lo más incluyente posible respecto de todas las culturas existentes en el territorio[24]. Como resultado, el derecho a la vida, la prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y el principio de legalidad en materia penal integran un verdadero “núcleo duro de derechos”[25] no susceptibles de ser desconocidos o limitados[26]esgrimiendo argumentos de tipo culturalista, sin olvidar que “la evaluación de una eventual vulneración, especialmente en cuanto a la integridad personal y el debido proceso, debe realizarse a la luz de la cultura específica en que se presenten los hechos”[27]. En cuanto al segundo parámetro, vale la pena precisar que, si bien existe una tensión entre el principio de diversidad étnica y cultural y el sistema de derechos fundamentales que defiende la Constitución de 1991,esta aparente contradicción no exime al Estado de su deber de preservarla convivencia armónica entre la comunidad mayoritaria y las diferentes culturas existentes en Colombia. Así, una estrategia para alcanzar dicha armonía consiste en definir los derechos humanos como dispositivos mínimos necesarios para garantizar la convivencia pacífica, definición cuyo punto de partida es el respeto de la dignidad de cada ciudadano. De esta forma, los actos que llevan a cabo las

comunidades indígenas amparándose en su autonomía encuentran su límite en el respeto a la dignidad humana. A este respecto, esta Corte ha sostenido: “[la Corporación] ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas, siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”[28] Así las cosas, los derechos anteriormente mencionados constituyen límites a la autonomía de las comunidades indígenas en una doble dimensión: como piezas que componen el “núcleo duro” de derechos humanos, incluyendo el principio de legalidad como garantía del debido proceso, y como mínimos necesarios para garantizar la convivencia social. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que existen derechos que priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, se debe en cada caso realizar un análisis ponderado de la presunta trasgresión de derechos fundamentales, para así establecer a cuál jurisdicción corresponde adelantar la respectiva actuación.

2. Conflicto de jurisdicciones en materia penal, antecedentes.

En virtud a los múltiples salvamentos de voto formulados a la Sala Mayoritaria, de quien aquí funge como ponente, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar la definición de competencia propuesta entre jurisdicciones diferentes, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de

2004, en cuanto a la variación de su precedente, conforme a las razones que se exponen a continuación: 2.1 La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Es necesario recordar que antes de producirse el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas regulatorias de los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, que los representantes de cada jurisdicción estuvieran investidos de competencia para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

En el supuesto fáctico que ocupa la atención de la Sala y de acuerdo con los datos incorporados al proceso, se han pronunciado los representantes de las Jurisdicciones Ordinaria e indígena, por los hechos objetos de investigación y

en tal sentido están colmados los dos extremos para poder pronunciarse la Sala frente a un conflicto de jurisdicciones.

3. El objeto de la colisión Se pretende definir el presente conflicto de Jurisdicciones deprecado por la

Gobernadora del Cabildo Indígena Doyare Porvenir del Municipio de Coyaima (Tolima), con ocasión del conocimiento del proceso que por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce Años, se sigue contra el menor J. A. A. C., y el Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima.

4. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”.

En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos.

Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades , lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y, a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga

dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación El acusado de un hecho punible ineludible para el juez, cuando el investigado o socialmente nocivo pertenece a posee identidad indígena o culturalmente una comunidad indígena. diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la República conducta sancionada solamente son competentes para conocer del caso. por el ordenamiento nacional Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia de conducta sancionada tanto en la racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial del jurisdicción indígena acto, el intérprete deberá tomar en cuenta

(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el

grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos. Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de El indígena sí conducta en el devolver al individuo a su incurrió en un ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de error invencible de nacional. preservar su especial prohibición conciencia étnica originado en su Se trata entonces de un diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría

conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena entiende que La sanción, en principio, El indígena no su conducta es estará determinada por el incurrió en un sancionada por el sistema jurídico nacional. error invencible de ordenamiento jurídico prohibición nacional originado en su diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o incu