CSDJ - F11001010200020140035200ADJUNTA20140814084413-2014

FUNCIONARIOS / Única Instancia FUNCIONARIOS / irregularidades en el trámite a su cargo TERMINACIÓN Y ARCHIVO / Autonomía Funcional Estima esta Corporación que ninguna posibilidad hay de cuestionar por vía disciplinaria la conducta de los aquejados, máxime cuando ella se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia funcionales, consagrados en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política que impiden a la jurisdicción disciplinaria formular reproche de esta naturaleza cuando simplemente aplican el derecho, producto de la interpretación de la ley o la valoración de las pruebas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201400352 00 (9139 - 19) Aprobado según Acta de Sala No. 61 ASUNTO Procede la Sala a evaluar el mérito de la presente indagación preliminar seguida en contra los doctores ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ y LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, originada en la queja instaura por el señor

MARCIANO VENTE SINISTERRA.

ANTECEDENTES Y ACTUACIONES PROCESALES 1.- En oficio No. 0636 de febrero de 2014, la Secretaría de la Sala Penal del

Tribunal Superior de Cali, remitió a esta Colegiatura, el oficio No. 763 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por el cual se allegaba la queja instaurada por el señor MARCIANO VENTE SINISTERRA, quien acusó a los Magistrados de la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Cali, de no “aplicar el artículo 102 del nuevo código contencioso administrativo ley 1437 de 2.011 al resolver en consulta el incidente de desacato radicado No. 09-2011-00153-01 PAG 5224, accionado el ISS actualmente colpensiones siendo magistrado ponente el doctor LEOSAMAR BENJAMÍN MUÑOZ

ALBEAR.” (Sic).

Se dolió además el quejoso de no haberse enviado el incidente de desacato a la eventual revisión de la Corte Constitucional (fls. 1 a 44 c.o.). 2.- Mediante auto del 12 de mayo de 2014, se profirió auto en el cual se dispuso iniciar indagación preliminar contra los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, quienes conocieron del incidente de desacato radicado No. 09201100153 01, derivado de la acción de tutela de MARCIANO VENTE SINISTERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (I.S.S.), en aras de verificar la ocurrencia de los hechos reprochados, ordenándose por ende la práctica de pruebas (fls. 48 y 49 c.o.). 3.- El Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, el 21 de mayo de 2014, se notificó del auto referido (fl. 53 c.o.).

4.- En oficio No. 0151 del 19 de mayo de 2014, el doctor LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, informó que la Sala de Decisión Constitucional de esa Corporación, la cual preside, y está conformada además, por los Magistrados ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ y JUAN MANUEL TELLO SÁNCHEZ, conoció de la Consulta derivada de sanción por desacato, impuesta por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, mediante el cual se sancionó al Gerente y al Jefe de Departamento de Atención al Pensionado del I.S.S., Seccional Valle del Cauca. Afirmó, que el asunto fue allegado a esa Colegiatura el 4 de octubre de 2012, radicándose proyecto el 7 de diciembre siguiente, el cual fue aprobado por la Sala de Decisión, mediante acta No. INT-349 del 18 de diciembre de 2012, disponiéndose la revocatoria de la sanción impuesta por el Juez a quo, al considerarse acatada la orden de tutela por la entidad accionada. Allegó copia de la decisión proferida el 18 de diciembre de 2012, por esa Corporación. (fls. 54 a 60 c.o.). Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, a través de oficio No. OSG-3239 del 30 de mayo de 2014, remitió copia de las actas de las sesiones de la Sala Plena de esa Corporación, en las cuales consta los

nombramientos correspondientes a los doctores ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ y LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, así como las actas de posesión en propiedad de los mismos y la información que reposa en las historias laborales de dichos magistrados. (fls. 63 a 70 c.o.). 6.- En fecha 4 de junio de 2014, fueron notificados los doctores ROBERTO FELIPE MUÑOZ y LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la indagación preliminar iniciada en su contra. (fl. 76 c.o.). 7.- En escrito radicado el 9 de junio de 2014, el doctor LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR, se pronunció respecto de las preliminares adelantadas en su contra, señalando en detalle las actuaciones surtidas con ocasión de la consulta derivada de la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, al Gerente y al Jefe de Departamento de Atención al Pensionado del I.S.S., Seccional Valle del Cauca, en virtud de la acción de tutela instaurada por el hoy quejoso, señor MARCIANO VENTE SINISTERRA. Refirió, que la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Cali, mediante acta No. INT 349 del 18 de diciembre de 2012, revocó la sanción impuesta por la primera instancia, al considerar que la orden de tutela objeto

del trámite incidental y posterior sanción, había sido cumplida por la entidad accionada. Indicó, que la revocatoria de la sanción impuesta a los funcionarios de la entidad accionad, se profirió teniendo en cuenta, entre otros, “que la petición que originó la interposición de la acción constitucional y posterior trámite de desacato, ya había sido superado, por cuanto que la solicitud pensional del accionante, fue desatada por el I.S.S., mediante la Resolución No. 00387 del 15 de agosto de 2012 y que ésta ya era conocida por el petente, procedía la revocatoria de la sanción impuesta por el Juez aquo, pues no debe olvidarse que, el objetivo del trámite incidental, es precisamente exigir y lograr el cumplimento de la ordenes proferidas por los operadores judiciales mediante los fallos de tutela, sancionado a aquellos que las incumpla, orden que en el presente caso ya había sido atendida, por tanto al darse cumplimiento a esta, la sanción devenía inocua”. (Sic). Frente al reproche del quejoso, respecto de la no notificación del acto administrativo en mención, manifestó, que por disposición del artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, los distintos informes allegados por las entidades accionadas, rendidos bajo la gravedad del juramento, se presumían auténticos, y en virtud de la buena fe, la firma observada en el acto administrativo, correspondía al señor MARCIANO VENTE SINISTERRA. Al punto, resaltó que el quejoso no discutió sobre la autenticidad de su firma, pues solo cuestionó sobre la notificación, la cual, en su concepto, debió

hacerse de manera personal, en aplicación a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo “estimando esta Colegiatura que no había motivo para desatender la notificación que mencionaba hizo el I.S.S., porque había surtido los efectos; ahora bien respecto del conocimiento de los trámites realizados ante el desacato, la normatividad que regula la acción de tutela prevé que las notificaciones se deben hacer por los medios o formas más expeditas, encontrándolos correctamente realizados y conocidos por el aquí petente”. (Sic). Finalmente, señaló que de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, artículos 31 y 33, se debe remitir a la Corte Constitucional, los fallos de tutela para su eventual revisión, pero tal mecanismo no está contemplado para las sanciones por desacato. (fls. 78 a 80 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 256 de la Constitución Política y el numeral 3° del artículo 112 de la ley 270 de 1996, esta Colegiatura es competente para investigar a los Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura del país. 2.- De los inculpados. Al plenario se allegó copia de las resoluciones de nombramiento y actas de posesión, de los doctores ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ y LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR, como Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali (fls. 63 a 70 c.o.). 3.- De la terminación del proceso. Establece el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 que procede la terminación del

proceso: “…En cualquier etapa de la actuación en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.” Precisamente, en el capítulo especial para los funcionarios de la Rama Judicial, el artículo 210 del Código Único Disciplinario, establece la alternativa del archivo definitivo de la actuación “en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código”. 3.1.- De la viabilidad de la investigación y del principio de autonomía funcional. Según se observa en escrito de la queja, el señor MARCIANO VENTE SINISTERRA, acusó a los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en primer lugar, de haber omitido aplicar el artículo 102 del Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), al conocer en consulta del incidente de desacato radicado bajo el número 09-2011-0015301, en el cual se sancionó al Gerente y al Jefe de Departamento de Atención al Pensionado del I.S.S., Seccional Valle del Cauca, la cual derivó del incumplimiento del fallo de tutela proferido el 13 de diciembre de 2011, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali. En segundo orden, se dolió el quejoso, de no haberse enviado, por parte de

los Magistrados inculpados, la decisión proferida con ocasión del incidente de desacato a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Frente a los presupuestos de la queja, debe señalarse lo preceptuado en el artículo 5º de la Ley 270 de 1996 la cual prevé: “ARTICULO 5º. AUTONOMIA E INDEPENDENCIA DE LA RAMA JUDICIAL. La Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias.” Al respecto es preciso reproducir ahora lo sostenido por esta Sala, atendidos los principios de independencia y autonomía funcional: “…los funcionarios judiciales cuando administran justicia están amparados por los principios de independencia y autonomía funcional consagrados en los artículos 228 y 230 de la Constitución Nacional. Tales axiomas de carácter superior garantizan a los Jueces de la República actuar sin consideración a indebidas injerencias provenientes de otros órganos del poder público e incluso de la propia Rama Judicial, en forma que sólo quedan sometidos al imperio de la Constitución y la ley, con lo cual se busca que sus decisiones sean producto de la aplicación libre e imparcial del ordenamiento jurídico y del análisis reflexivo de las pruebas con las cuales se soportan las mismas”. “Los principios de independencia y autonomía funcional impiden, por tanto, que los pronunciamientos de los Jueces emitidos en

ejercicio de sus funciones den lugar a juzgamiento de índole disciplinario. A este respecto, pertinente resulta traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-417 del 4 de octubre de 1993”: “Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es, el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno” (M.P. Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO y negrilla fuera del texto). “La doctrina constitucional antes citada fue ratificada por la Corporación guardiana de la Carta Política en la sentencia T-249 del 1º de julio de 1995, al señalar lo siguiente: “Por consiguiente, cabe recalcar que cuando en cumplimiento de la función de administrar justicia el juez aplica la ley, según su criterio, y examina el material probatorio, ello no puede dar lugar al quebrantamiento del derecho disciplinario, dada la independencia con que debe actuar en el ejercicio de la función jurisdiccional que por naturaleza le compete” (M.P. Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA)1. (Negritas fuera del texto). Conforme a lo anterior, para eventos como el que nos ocupa, cuando del mismo texto de la queja no se advierten sino factores de inconformidad o insatisfacción frente a la determinación judicial, definitivamente no es procedente, ni consecuente desgastar la jurisdicción disciplinaria, con riesgo

de penetrar en el fondo de todo un proceso que fue adelantado dentro de la órbita funcional de la autoridad judicial correspondiente. No en vano la Corte Constitucional, en Sala de Revisión plasmó en la Sentencia T-249 del 1 de junio de 1995, que: 1 En la providencia del 11 de mayo de 2000, aprobada según acta No.26 (Rad. No. 1209-A). "la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno". En este orden de ideas, sólo son susceptibles de acción disciplinaria las providencias judiciales donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinalmente se ha denominado vía de hecho, o cuando, para cimentar su decisión, distorsiona ostensiblemente los principios de la sana crítica, siendo éstos los orientadores de la valoración probatoria, o supone indebidamente pruebas inexistentes en el expediente o desconoce groseramente las obrantes en el plenario. Por fuera de esas situaciones, las interpretaciones de la ley o el valor asignado por el funcionario a las pruebas, así tales comportamientos en un momento determinado puedan juzgarse equivocados, escapan del ámbito de control de la jurisdicción disciplinaria. Analizando la actuación realizada al interior del incidente de desacato conocido en consulta por los doctores ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ y

LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y la decisión censurada, se observa que la misma fue producto del análisis juicioso de los funcionarios investigados del material probatorio recaudado. En este orden de ideas, preciso se torna, analizar la decisión proferida por los doctores ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ y LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al interior del incidente de desacato, radicado bajo el número 05-2012-00076-01, en aras de establecer si con la misma los funcionarios incurrieron en falta disciplinaria o por el contrario se aviene necesario ordenar el archivo de las presentes diligencias. Sea lo primero indicar, que el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, en virtud de la acción de tutela instaurada por MARCIANO VENTE SINISTERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, resolvió, en fallo del 13 de diciembre de 2011, amparar el derecho de petición del accionante, por lo cual, ordenó al doctor TOMÁS JOAQUÍN REYES MILLAN, Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del I.S.S., Seccional Valle del Cauca, o quien haga sus veces, en el término de 48 horas, resolver la petición elevada por el actor ante esa entidad, el 14 de marzo de 2011, el cual se circunscribió a la petición de carácter pecuniario – el reconocimiento de la pensión de sobreviviente (fls. 3

a 8 c. anexo). Ante el incidente de desacato promovido por el señor MARCIANO VENTE SINISTERRA, por el presunto incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, en proveído del 2 de agosto de 2012, impuso sanción, a los doctores BEATRIZ OTERO CAMPO y TOMÁS JOAQUÍN REYES MILLÁN, en condición de Gerente y al Jefe de Departamento de Atención al Pensionado del I.S.S., Seccional Valle del Cauca, respectivamente, consistente en arresto de 5 días y multa equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes (fls. 25 a 35 c. anexo). Arribada en grado jurisdiccional de consulta la sanción impuesta al Gerente y al Jefe de Departamento de Atención al Pensionado del I.S.S., Seccional Valle del Cauca, previo trámite de incidente de desacato promovido por el quejoso, a la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Cali, presidida por el Magistrado LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR, la Sala, en proveído del 18 de diciembre de 2012, resolvió revocar la decisión proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, por ende, la sanción impuesta al Gerente y al Jefe de Departamento de Atención al Pensionado del I.S.S., Seccional Valle del Cauca, al considerar cumplida la orden de tutela en mención, por la entidad

accionada. La decisión suscrita por los doctores ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ y LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, fue sustentada, bajo las siguientes consideraciones: “El Decreto 2591 de 1991 en su artículo 52 reguló la figura del desacato, estableciendo que la persona que incumpla la orden de un Juez proferida dentro del trámite o fallo de tutela, incurriría en sanción consistente en arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos legales mensuales. (…) Esta Sala observa que en el caso concreto sometido a consideración por vía consultiva, con posterioridad al auto sancionatorio proferido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, la entonces Gerente encargada del I.S.S., Santander (Sic); DORA INÉS RIBERO ROJAS, dirigió a dicho despacho el oficio GS 13100, a través del cual le solicitó la revocatoria de la sanción por desacato impuesta al I.S.S., Pensiones en el caso del señor VENTE SINISTERRA. Manifiesta la funcionaria encargada que: (…) Teniendo en cuenta la anterior información y el contenido de la Resolución 0387 de 2012 podemos afirmar que efectivamente este resuelve. Aunque no de manera favorablemente, el recurso interpuesto por el señor VENTE SINISTERRA, al declararlo improcedente. De igual manera, obra prueba en el expediente que demuestra que tal decisión fue debidamente notificada al señor VENTE SINISTERRA,

pues en la última hoja de la resolución puede observarse la nota: recibí y la firma del hoy accionante, situación que configura un inexorable echo superado”. (Sic) Conforme a lo anterior, observa esta Corporación que no obran razones fácticas ni jurídicas para elevar reproche ético a los Magistrados ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ y LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR, pues contrario a lo expuesto por el quejoso, en la decisión por ellos proferida, se advierte razonable y fundada en las pruebas allegadas al expediente, las cuales, consideraron los Operadores Judiciales, daban certeza del cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela proferido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, por parte del Instituto de Seguros Sociales – Seccional Valle del Cauca. Así pues, de los apartes trascritos de la providencia cuestionada, se advierte que los funcionarios investigados, analizaron el hecho que la “Gerencia del ISS Seccional Santander, siendo competente para resolver sobre el recurso de queja interpuesto POR EL Dr. MARCIANO el 14 de marzo de 2011, procedió a emitir la resolución 0387 del 15 de agosto de 2012, mediante la cual se resuelve la petición de fecha antes citada.” (Sic), con lo cual consideraron que el accionante ya había recibido respuesta de la entidad accionada, máxime cuando en la referida Resolución 0387 de 2012, aparecía la firma del señor MARCIANO VENTE SINISTERRA, como constancia de su recibido.

Al punto, es preciso indicar que la figura del incidente de desacato, fue consagrada en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al operador judicial para ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o del Juez a quem en el incumplimiento de las órdenes de emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no sólo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin

demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (Negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre

el tema en los términos siguientes:2 “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “.......” “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la 2 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de

1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva.

Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no

responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las

siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv)El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que

ha incurrido en una vía de hecho (…)”. Así las cosas, es importante expresar que el juez constitucional debe verificar si la ratio decidendi como componente obligatorio de su fallo ha sido respetada irrestrictamente, teniendo en cuenta las razones objetivas y subjetivas en cuanto al cumplimiento de su proveído, pues no le es imputable responsabilidad al accionante, cuando se hacen exigencias desproporcionadas que desborden el acatamiento de su decisión. Al respecto, se observa que los doctores ROBERTO FELIPE MUÑOZ ORTIZ y LEOXMAR BENJAMÍN MUÑOZ ALVEAR, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en la decisión del 18 de diciembre de 2012, analizaron las pruebas allegadas al plenario, con lo cual consideraron cumplida de la orden impartida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, por parte de la entidad accionada, ello mediante la resolución 0387 del 15 de agosto de 2012, por medio de la cual dieron respuesta al señor MARCIANO VENTE SINISTERRA, frente a su solicitud de prestación económica, consistente en el reconocimiento de la sustitución pensional, respecto de la causante

CARMEN MARTINA ALARCÓN UPÁRELA.

Finalmente, es dable indicar que de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la consulta de la sanción impuesta en el trámite incidental de desacato, se hará en el efecto suspensivo 3 ante el superior del juez que la impartió, así se dispuso en l