CSDJ - F11001010200020140036000ADJUNTA20140306104941-2014

COLISIÓN

Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de las fuerzas militares, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201400360 00 (9135-19) Aprobado según Acta de Sala No. 15 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 56 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (Cúcuta) y el Juzgado 86 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta, por el conocimiento de la investigación penal que por el delito de Homicidio del señor JESÚS NAVARRO ocurrido 17 de agosto de 2007, se adelanta contra los uniformados CT. MORALES

OSPINA ALBERTO, ST. ALSELMI VELANDIA LUIS, SV. VELÁSQUEZ

GUERRA OMAR, CP FAJARDO ARARAT MAURICIO, CS ALMEIDA

RODRÍGUEZ LUIS, SLP. ORTEGA DIAZ BAYRON, SLP. PABON BARAJAS

ALEXANDER y SLP. ORDOÑEZ VELÁSQUEZ JORGE, adscritos a la compañía CAZADOR del Batallón de Contraguerrilla N° 97 de la Brigada Móvil 15 con sede en Ocaña. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, entre el Juzgado 86 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 56 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, tuvieron ocurrencia el 17 de agosto de 2007 en la vereda Playa Rica corregimiento de Bogotana en el Municipio del Carmen, Norte de Santander, donde apareció el cuerpo del señor JESÚS NAVARRO GARAY alias “EL CHUNGO” con impactos de bala, el cual fue encontrado por vecinos del sector al parecer dos días después de su fallecimiento. 2.- La Fiscalía 2 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito (Ocaña), mediante auto del 12 de abril de 2010 abrió indagación preliminar en Averiguación de responsables (folio 46 a 47 c.o.). 3.- El doctor EDGAR DANIEL RAMÍREZ MORROS, en su condición de Fiscal 2 Seccional de Ocaña, a través de auto del 22 de mayo de 2011, profirió Apertura de Instrucción respecto de los uniformados: CT. MORALES

OSPINA ALBERTO, ST. ALSELMI VELANDIA LUIS, SV. VELÁSQUEZ

GUERRA OMAR, CP FAJARDO ARARAT MAURICIO, CS ALMEIDA

RODRÍGUEZ LUIS, SLP. ORTEGA DIAZ BAYRON, SLP. PABÓN BARAJAS

ALEXANDER y SLP. ORDOÑEZ VELÁSQUEZ JORGE, adscritos a la compañía CAZADOR del Batallón de Contraguerrilla N° 97 de la Brigada Móvil 15 con sede en Ocaña. (Folios 60 a 61 c. o). 4.- En Oficio 5439 de 10 de agosto de 2011, suscrito por el Teniente Coronel EDUARDO QUIROZ CHAPARRO, Oficial de Operaciones Segunda División, se envió a la Fiscalía Delegada de Jueces Penales del Circuito de Ocaña, la orden de operaciones fragmentaria “Misión Táctica Arabia 6” de fecha 15 de agosto de 2007, copia de los INSITOP de los días 14 a 20 de agosto de 2007 y copia del informe de patrullaje donde se encuentra relacionado el personal militar que conformó la misión (folios 70 a 87 c.o.). 5.- El Ministerio Público el 31 de enero de 2013 rindió concepto y consideró que “efectivamente los hechos investigados guardan directa relación con el servicio público desarrollado por los militares, no fue un acto ajeno a dicho servicio, existe un vínculo entre la actividad que desarrollaban los militares y los hechos en los cuales falleció el occiso, por lo cual se considera que la competencia corresponde a la Justicia Penal Militar” (folios 190 a 193 c.o.) 6.- La doctora MARÍA TERESA GIRALDO DE LLIÁN, Fiscal 40 Especializada UNDH-DIH, realizó una investigación acerca de la viabilidad o no de que la justicia ordinaria investigue los hechos ocurridos el 15 de agosto de 2007,

quien luego de estudiar el material probatorio obrante evidenció que el compendio procesal es muy precario en el trámite de la Justicia Penal Militar, pues luego de 5 años desde la ocurrencia del hecho todavía continua en etapa de instrucción, lo cual genera muchas dudas analizando especialmente la declaración rendida por BLANCA ALIRIA MENESES PÉREZ, quien afirmó haber sido esposa durante 20 años de la víctima y señaló que su compañero era arriero, no portaba armas ni pertenecía a ningún grupo armado al margen de la ley, motivo por el cual se debe continuar la investigación por la Justicia ordinaria además para promover una más rápida y eficaz actividad probatoria (folio 216 a 219 c.o.). 7.- El 7 de Noviembre de 2013 rindió declaración ante el Fiscal 56 Especializado de UNDH-DIH el Mayor del Ejército DALADIER RIVERA JÁCOME, quien al ser preguntado por los hechos que generaron la muerte del señor JESÚS EMILIO NAVARRO GARAY manifestó: “Quiero hacer uso del artículo 33 de la Constitución Nacional y guardar silencio en vista de que me encuentro vinculado en diferentes procesos en la ciudad de Cúcuta cuando me desempeñé en la Brigada Móvil 15 de Ocaña y en estos momentos me encuentro en uno de esos procesos en etapa de juicio y los otros en la etapa de instrucción, por lo cual solicito guardar silencio” (folio 284-285 c.o.) 8.- El 7 de Noviembre de 2013 rindió declaración ante el Fiscal 56 Especializado de UNDH-DIH el Coronel del Ejército SANTIAGO HERRERA FAJARDO, quien también prefirió guardar silencio.

9.- El 7 de Noviembre de 2013 rindió declaración ante el Fiscal 56 Especializado de UNDH-DIH el Capitán del ejército LUIS FERNANDO ANSELMI VELANDIA, quien declaró que el día 15 de agosto de 2007, se dio desarrollo a un combate en la vereda Playa Rica, en el cual no hubo heridos ni bajas y el señor JESÚS EMILIO NAVARRO GARAY fue encontrado por la población civil el 17 de agosto de 2007 por causas para él desconocidas, no queriendo declarar sobre el tema. 10.- El 7 de Noviembre de 2013 rindió declaración ante el Fiscal 56 Especializado de UNDH-DIH el militar GABRIEL DE JESÚS RINCÓN AMADO, quien al ser preguntado por los hechos que generaron la muerte del señor JESÚS EMILIO NAVARRO GARAY manifestó que haría uso del artículo 33 de la Constitución Nacional y guardaría silencio respecto a los mencionados hechos. 11.- La Jurisdicción Penal Militar. El Juez 86 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta, doctora DIANA CAROLINA FLÓREZ VILLLARREAL, a través de escrito signado 14 de enero de 2014, consideró que es la Justicia Penal Militar a la cual le corresponde el conocimiento e investigación de la presente causa penal, pues si bien los militares han guardado silencio y desconocen quien fue la persona que generó la muerte al señor JESÚS EMILIO NAVARRO GARAY, lo cierto es que fallece como consecuencia de impacto por proyectil por arma de fuego en inmediaciones a un sector donde el personal del ejército sostuvo un

enfrentamiento armado con presuntos integrantes de organización al margen de la ley y quien al parecer era integrante del grupo armado denominado ELN. Por tanto propuso el conflicto positivo de jurisdicción ante la Fiscalía 56 Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en la ciudad de Cúcuta donde se adelanta paralelamente la misma investigación (folios 295 a 302 c. o.) 12.- El 4 de Febrero de 2014 rindió declaración el señor KEINER NAVARRO MENESES, hijo del occiso, quien señaló que su padre era un jornalero y trabajaba en la finca del señor RICHARD LEMUS recogiendo maíz, señaló que él vivía con su padre, su señora madre (ya fallecida) y sus hermanos y cuando encontraron a su padre este ya había fallecido dos días antes, dijo que los señores RAMÓN FUENTES y TOÑO MENA, saben bien como ocurrieron los hechos porque son vecinos del sitio y quienes encontraron el cuerpo y le dieron aviso al Ejército, manifestando igualmente que le habían informado que los uniformados habían puesto cerca al cadáver unos elementos como cables para decir posteriormente que su señor padre era guerrillero. 13.- El 4 de Febrero de 2014 rindió declaración el señor ELIÉCER BRAVO ARÉVALO, vecino de la zona, quien afirmó que el occiso trabajaba en la finca del señor LEMUS recogiendo maíz, y como, el 15 de agosto de 2007 escuchó desde su finca un tiroteo y al día siguiente estaban buscando al señor JESÚS NAVARRO GARAY “CHUNGO”, al buscarlo fue encontrado a

100 metros de la plantación de maíz, el Ejército lo recogió y se enteró que posteriormente estaban diciendo que era guerrillero. 14.- El 4 de Febrero de 2014 rindió declaración el señor RAMÓN ELIAS FUENTES MÁRQUEZ, quien narró los mismos hechos del señor ELIÉCER BRAVO ARÉVALO, pues son vecinos de la zona y le informaron al ejército acerca del cuerpo sin vida encontrado. 15.- La Jurisdicción Ordinaria Penal El Fiscal 55 de la UNDH-DIH doctor MIGUEL ARTURO BUENO AYALA mediante auto del 12 de febrero de 2014, luego de analizar las pruebas recaudadas, señaló que hay actos irregulares constitutivos de delitos, denunciados por personas de la comunidad, que develan procederes violatorios de los Derechos Humanos, los cuales deben ser objeto de investigación por la Jurisdicción Ordinaria, pues al parecer era un trabajador que fue alcanzado por una bala en fuego cruzado y luego fue presentado como guerrillero, lo cual no puede considerarse como actos propios del servicio. Razón por la cual resolvió trabar el conflicto propuesto por el Juzgado 86 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta y enviarlo a esta Sala para resolver el presente conflicto (316-322 c.o.)

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 55 de la UNDH-DIH y el Juzgado 86 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley

Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 86 de Instrucción Penal Militar de Cúcuta y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 56 de la UNDH-DIH de Cúcuta, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de Homicidio.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con

arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes supuestamente participaron en la comisión del delito de Homicidio, al momento de los hechos eran miembros activos del Ejército Nacional, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con

el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse

en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o

extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción

de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio

estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el

artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. “En

realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial”. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta

con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, para esta Colegiatura dentro de las funciones desempeñadas por los imputados como miembros del Ejército Nacional, no está la de cometer homicidios, por lo tanto, conforme al acervo probatorio allegado al plenario, se colige que el proceder investigado es ajeno a los actos propios del servicio como Agentes Activos del Ejército Nacional adscritos al municipio del Carmen (Norte de Santander), por consiguiente, si la jurisprudencia que informa el tema de dichos actos como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se dé cuando el miembro activo de la fuerza pública actúe

razonablemente en el ámbito de su competencia, es claro para la Sala cómo de haber procedido los implicados dentro del marco de sus facultades constitucional y legalmente atribuidas, no hubiese probablemente violado las normas del Código Penal, derivando con ello en un probable comportamiento delictual ajeno a las funciones como miembro del Ejército Nacional, aspecto éste el cual desquicia la relación con el servicio y con ocasión de éste. Ahora bien, respecto al aspecto funcional, no se advierte, conforme a los elementos de convicción allegados al dossier, que hayan elementos que permitan realmente pregonar el fuero general de competencia para investigar la presunta conducta delictiva en comento, por cuanto, aunque se ha acreditado la condición de militares de los supuestos imputados, no se puede calificar su comportamiento como propio del servicio, pues el hecho de ostentar la calidad de autoridad militar, no implica per se estar habilitados, facultados o autorizados por razones del servicio, para incurrir en ilegalidades. Dentro del material probatorio se tiene el acta de levantamiento del cadáver realizada el 18 de agosto de 2007 donde se señaló que el cuerpo estaba en estado de descomposición, pues al parecer llevaba días el cadáver en el sitio, y tenía un impacto de bala, lo cual infiere que pudo haber ocurrido dentro de una operación realizada por el Ejército el 15 de agosto de 2007; por otra parte está la declaración de la señora BLANCA ALIRIA MENESES PÉREZ, quien dijo ser la esposa del occiso y que su compañero era jornalero y estaba recogiendo maíz en una finca, lo cual es concordante con los testimonios de los vecinos

del sector, razones por las cuales se genera un manto de duda sobre como ocurrieron los hechos y sobre todo que los mismos sean actos del servicio, o si fueron los militares quienes le dieron de baja o fue algún grupo al margen de la ley o un particular, pues no esta establecida la autoria material del delito. Así las cosas, tenemos que si bien la jurisprudencia ha señalado el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, lo cual no se advirtió en el caso de autos, se itera, porque no hay elementos de juicio que permitan colegir dicha situación. En este sentido, tal como lo ha señalado esta Colegiatura3, lo dable es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Sala, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los uniformados sindicados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria Penal y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. 3 Rad. Nº 110010102000201102509 00, aprobado en Sala 090, del 28 de septiembre de 2011.

Bajo los anteriores presupuestos, se impone colegir conform