CSDJ - F11001010200020140037300ADJUNTA20140506151818-2014

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201400373 00 C

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de abril de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201400373 00 C Registro proyecto: 30 de abril de 2014

Aprobado según Acta N° 31 de 30 de abril de 2014

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones Juzgados 22 Administrativo Oral del Colisionantes: Circuito y 33 Laboral del Circuito de

Bogotá. Reconocimiento y pago sanción moratoria Tema: por falta de pago oportuno de cesantías definitivas. Asigna competencia a la Jurisdicción

Decisión:

Contencioso Administrativa.

I.- OBJETO DE LA DECISIÓN

1 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201400373 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. –

Sección Segunda1 y el Juzgado Treinta y Tres (33) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad2, con ocasión de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor JOSÉ

FERNANDO RODRÍGUEZ SARMIENTO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

II. ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA El 30 de octubre de 20133, el señor JOSÉ FERNANDO RODRÍGUEZ SARMIENTO, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 24 de noviembre de 2012, frente a la petición elevada ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 24 de agosto de 2012, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria 1 Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2 Jurisdicción Ordinaria. 3 Fls.16-30, C.O. 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones

por la falta de pago oportuno de las cesantías parciales, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 1093 de 15 de marzo de 2010. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, con el respectivo ajuste de valor por disminución del poder adquisitivo e intereses moratorios. 2.- TRÁMITE PROCESAL Y POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Por reparto de 30 de octubre de 20134, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, el cual, mediante auto de 19 de noviembre de 2013, declaró su falta de jurisdicción y competencia para conocer del asunto y, por consiguiente, ordenó su remisión a los Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Reparto5, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Siendo ello así, el presente asunto debe ser conocido por la justicia ordinaria y no la contenciosa administrativa, toda vez que conforme con el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Jurisdicción Contenciosa conoce en materia de procesos ejecutivos, solo de los relacionados en el numeral 6º de… enunciación de la que no hace parte el proceso ejecutivo que como en el 4 Fl.32, Ibídem. 5 Fls.34-39, C.O. 3 República de Colombia

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201400373 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones presente caso debe seguirse con fundamento precisamente en el acto que reconoció la cesantía con constancia de pago tardío, documentos que integran título ejecutivo. Atendiendo los anteriores pronunciamientos, se tiene que en el presente caso, el demandante solicitó ante la entidad demandada, mediante petición de 09 de julio de 2009 el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que tenía derecho, mismas que se reconocieron mediante Resolución No. 1093 del 15 de marzo de 2010 (folios 8 a 10) y fueron efectivamente canceladas el 25 de junio de 2010. De lo anterior, el demandante aporta pruebas de las que se desprende claramente las fechas de solicitud, reconocimiento y pago; evidenciándose entonces, tal como lo ha entendido la jurisprudencia un título ejecutivo complejo conformado por el acto de reconocimiento de las cesantías solicitadas, las cuales no han sido cuestionadas y la constancia del pago realizado de manera tardía, susceptible de reclamarse por la vía ejecutiva, en lo que respecta a la sanción por mora, la que comienza a correr de manera automática, a partir del momento en que feneció el plazo para su oportuno pago. Ello es así, porque en dichos asuntos no existe discusión alguna que deba ser resuelta a través del proceso ordinario, pues del solo transcurso del

tiempo y del contenido de la ley que la consagra se desprende la ocurrencia de la sanción moratoria que se reclama”. 6 El 29 de noviembre de 2013 , por reparto, se le asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Treinta y Tres (33) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el cual, mediante providencia de 18 de diciembre de 2013, declaró su falta de jurisdicción para conocer de la presente demanda, en consecuencia,

6 Fl.43, C.O.

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201400373 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones propuso el conflicto negativo de jurisdicciones y, ordenó remitir las diligencias 7 a esta Corporación , bajo las siguientes consideraciones: “[E]s del caso advertir que de los hechos y pretensiones planteadas en el escrito de demanda se puede colegir que la demandante se desempeña como docente en los servicios educativos estatales en el Distrito de Bogotá y que su pretensión principal que se declare la nulidad del acto ficto que negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 224 de 1995 y Ley 1071 de 2006. (…) En ese orden de ideas, es claro que la demandante no pretende la ejecución de la obligación sino la declaratoria de nulidad de un acto ficto”. 8 El 19 de febrero de 2014, el expediente arribó a esta Corporación , el cual

fue asignado, por reparto de 20 de febrero de 2014, al despacho del 9 magistrado sustanciador .

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia 7 Fl.103, Ibídem. 8 Fl.1, C. Conflicto. 9 Fls.2-3, Ibídem. 5 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201400373 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones De conformidad con lo dispuesto en los artículos 256.6 de la Constitución y 112.2 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el artículo 114.3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por lo cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta Sala para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda y el Juzgado Treinta y Tres (33) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si es la jurisdicción contencioso administrativa o por el contrario, la jurisdicción ordinaria laboral, la competente

para conocer la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló a través de apoderado judicial, el señor JOSÉ FERNANDO RODRÍGUEZ SARMIENTO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 3.- De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos 6 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201400373 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden tanto los trabajadores particulares como los servidores públicos, con el objetivo de dar un auxilio monetario al trabajador cuando termine su vínculo laboral. Ahora bien, con la expedición de Ley 244 de 1995, se reguló la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía a favor del trabajador, sanción que está a cargo del empleador moroso, con el fin de resarcir los daños que se causan al empleado con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva de las cesantías en los términos establecidos en dicha normatividad. En efecto, con esta compensación se protege el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir de manera oportuna la liquidación definitiva de sus cesantías. Al respecto, el Consejo de Estado10 ha señalado:

“En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.” Por su parte, el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, dispone lo siguiente: 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P. doctor Jesús María Lemus Bustamante. Expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ) 7 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201400373 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta

que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En ese orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: i) Por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) Es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se 8 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201400373 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii)Regula la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contrario a este principio, incurre en

responsabilidad disciplinaria y fiscal. 4.- De la vía judicial idónea para lograr el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria Sobre este punto, es preciso remitirse a la línea jurisprudencial adoptada por esta colegiatura en múltiples providencias, en las cuales se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por la mora en el pago de las cesantías a quien ha adquirido el derecho a las mismas y a las reglas que se deben tener en cuenta para obtener el reconocimiento y pago de dicha sanción.11 La Sala recuerda que el reclamo de dicha sanción puede elevarse o bien ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o bien ante la ordinaria, en su especialidad laboral, según concurra, en el primer caso, la condición de que se 11 Sobre el particular ver entre otras, las providencias de 19 de febrero de 2014 M.P. doctor Néstor Iván Osuna Patiño, expediente No. 110010102000201302283 00, aprobada mediante Acta No. 010 de la misma fecha; 26 de febrero de 2014 M.P. Néstor Osuna, expediente No. 110010102000201302332 00, aprobada mediante Acta No. 012 de la misma fecha; 12 de marzo de 2014, expediente No. 110010102000201302884 00 M.P. Néstor Osuna, aprobada mediante Acta No. 017 de la misma fecha; 12 de febrero de 2014 M.P. Wilson Ruíz Orejuela, expediente No. 11001010200020140022100; 22 de mayo de 2012 M.P. Wilson Ruíz Orejuela, expediente No. 11001010200020130069500, aprobada

mediante Acta No. 37 de la misma fecha. 9 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201400373 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario y, en el segundo, si se pretende la ejecución directa de la entidad sobre la base de la existencia de un título ejecutivo complejo en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad, el reconocimiento legal de esta sanción moratoria constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. En ese mismo orden de ideas, la jurisprudencia del Consejo de Estado12 ha señalado unas reglas que han sido aceptadas por esta Sala para resolver asuntos similares al que nos ocupa, a saber: i) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, última hipótesis en la que procede la ejecución del título complejo; ii) mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede controvertirse el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación; iii) a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

puede cuestionarse el acto de reconocimiento de la sanción moratoria si el administrado se encuentra inconforme con él. En caso de existir acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción, la vía adecuada es la acción ejecutiva; iv) de existir discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, esto es, que no sean claros, expresos y exigibles, 12 Al respecto puede consultarse la sentencia de 9 de febrero de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201400373 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones se debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que defina el asunto. De ocurrir lo contrario, puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria y, v) mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pueden atacarse los actos expresos de reconocimiento de cesantías definitivas y de la sanción moratoria, así como los fictos frente a la petición de reconocimiento de cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Bajo ese contexto, en los casos en que el interesado acuda a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar este reclamo es el medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que deberá ser tramitada por los jueces laborales. Por consiguiente, concluye la Sala que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto se determina cuál de las dos vías procesales es la idónea para lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, dado que la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el interesado decida presentar su pretensión. 5.- Caso concreto 11 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201400373 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones En el presente caso la parte actora pretende la nulidad del acto administrativo ficto, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías parciales, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 1093 de 15 de marzo de

2010. Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la aludida indemnización moratoria, así como el cumplimiento del fallo tal como lo disponen los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A., los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la

disminución del poder adquisitivo de tal sanción, y el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sumas reconocidas en la sentencia. Del material probatorio allegado con la demanda, la Sala encuentra acreditado que mediante la Resolución No. 1093 de 15 de marzo de 2010, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá D.C. reconoció y ordenó el pago de una suma de dinero equivalente a DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTITRÉS MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M/CTE. ($18.723.578.oo), por concepto de cesantías parciales para reparaciones locativas a favor del señor

JOSÉ FERNANDO RODRÍGUEZ SARMIENTO13.

Igualmente, se aportó la petición de 24 de agosto de 2012 elevada por el señor

JOSÉ FERNANDO RODRÍGUEZ SARMIENTO ante el MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

13 Fls.8-10, C.O. 12 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201400373 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria dispuesta en el artículo 4° de la Ley 1071 de

2006, así como la indexación respectiva hasta el momento en que se efectúe el pago de dicha obligación14. Finalmente, se allegó certificado de cesantía No. 2012ER103239 de 22 de mayo de 2012, expedido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A., por medio de la cual se informa que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, programó un pago por concepto de cesantías parciales a favor de la señora RODRÍGUEZ SARMIENTO, en la nómina del día 25 de junio de 2010, a través del Banco

BBVA COLOMBIA15.

En ese orden de ideas, la demandante pretende por vía judicial la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto, por medio del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, de donde surge con claridad que al estar frente a un acto administrativo – ficto - que negó la acreencia laboral reclamada, es indudable que la vía judicial idónea y adecuada para discutir el asunto es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que aún no existe certeza de la existencia de dicha sanción. 14 Fls.3-4, C.O. 15 Fl.12, Ibídem. 13 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado No 110010102000201400373 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones En suma, como quiera que se encuentra acreditado que existe un pronunciamiento de la Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la indemnización, por medio del cual se niega el mismo, e igualmente, la intención manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido del acto administrativo que negó la solicitud, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y para el caso concreto, al Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, conocer la demanda que en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor JOSÉ FERNANDO RODRÍGUEZ SARMIENTO en contra de la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE: PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda y el Juzgado Treinta y Tres (33) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad, asignando el conocimiento de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor JOSÉ FERNANDO RODRÍGUEZ SARMIENTO a través de

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M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño Radicado No 110010102000201400373 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones apoderado judicial, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda. En consecuencia, REMÍTASE de manera inmediata el expediente a ese despacho judicial. SEGUNDO.- COMUNÍQUESE y ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado Treinta y Tres (33) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÀN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

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Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

Ivr 16