CSDJ - F11001010200020140042001ADJUNTA20140520091529-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., mayo catorce de dos mil catorce Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201400420 01 Aprobado en Sala No.036 de la misma fecha

Accionante: DANIEL FETIVA DÌAZ

Accionado: JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE CHOCONTÀ, SALA PENAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA, SALA DE CASACION

PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Asunto: IMPUGNACION DE FALLO DE TUTELA

Decisión: MODIFICA LA NEGATIVA, PARA EN SU LUGAR, DECLARAR LA

IMPROCEDENCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la impugnación en contra del fallo de tutela emitido el 4 de abril de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundimamarca1, dentro del amparo constitucional de la referencia. I.- HECHOS DANIEL FETIVA DÌAZ, acudió directamente en acción de tutela (fls 1 a 17) buscando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso efectivo a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por entidades judiciales demandadas, según la situación fáctica narrada, que se consigna enseguida.

El 31 de enero de 2014 radicó en la Corte Suprema de Justicia acción de tutela contra el Tribunal Superior de Cundinamarca –Sala Penaly del Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, que le fue asignada a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, entidad judicial que mediante auto del 11 de febrero de 2014 la inadmitió a trámite, porque se dirigía igualmente contra la Sala de Casación Penal de esa Corporación, que es órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, decisión que fue impugnada, pero se rechazó por improcedente el recurso. Señaló que el 7 de septiembre de 2011, el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá profirió sentencia en su contra, condenándolo a 48 meses de prisión y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de 1 Conformada por los Magistrados JESÙS ANTONIO SILVA SUÀREZ (Ponente) y, LEOVIGILDO SUÀREZ CÈSPEDES. inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 12 meses, en calidad de autor del delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, coligiendo que había celebrado varios contratos con los mismos contratistas con el objeto de fragmentar la contratación para hacerlo por vía directa y no por vía de licitación, “mostrando un interés en provecho propio, del contratista a de un tercero”, con lo que queda demostrado que se le aplicó con toda su plenitud el ingrediente subjetivo del

delito regulado en el art. 146 del Decreto Ley 100 de 1980, norma penal vigente para la época de la comisión de la presunta conducta punible. Dicha norma le fue aplicada porque es la más favorable, lo que es parcialmente cierto en cuanto a las penas accesorias, más no, respecto de los demás ingredientes que estructuran la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que condujo a su condena, lo que viola la garantía del debido proceso y del derecho a la igualdad real ante la ley, frente a lo que su defensor acudió en apelación, resaltándose los motivos que obligaron a la celebración de los contratos. A través de sentencia del 29 de junio de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, confirmó el fallo condenatorio recurrido, con similares argumentos a los expuestos por el Juez de Primera Instancia, y, a pesar de contemplar que el supuesto fraccionamiento de los contratos no estaba contemplado en la Ley 80 de 1993, dio por sentado que se había incurrido en ese vicio, igualmente, no obstante haber advertido que para el momento de emitir su fallo, el ingrediente subjetivo del tipo penal contemplado en el art. 146 del Decreto 100 de 1980 había desaparecido del ordenamiento jurídico ante la promulgación de la Ley 599 de 2000 (art. 410), desconociendo el principio de favorabilidad. Por intermedio de apoderado judicial, acudió en casación, recurso que fue inadmitido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 11 de diciembre de 2013, con fundamento en que la demanda

no comportaba las causales de nulidad, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, amén de la falta de técnica en la elaboración de ésta, lo que no permitió que se examinaran de fondo las irregularidades, dejando incólume los fallos de instancia a pesar de los vicios que atentan contra sus garantías fundamentales. Sintetizó el reproche, en que se incurrió en defecto sustantivo porque las decisiones de primera y de segunda instancia desconocieron la aplicación de los mandatos previstos en el art. 29-3 de la Constitución, en concordancia con el art. 6º del último inciso del Código Penal, al omitir darle prevalencia al principio de favorabilidad penal, debiendo aplicar la ley más favorable que en este caso lo era el art. 410 de la Ley 599 de 2000, frente a la restrictiva o desfavorable, es decir, el art. 146 del Decreto Ley 100 de 1980. Con base en lo señalado, pidió acceder al amparo de los derechos alegados, vulnerados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al inadmitir del plano el mentado recurso extraordinario incoado contra la sentencia condenatoria de segundo grado y, en consecuencia, dejar sin efecto, los fallos emitidos en ambas instancias. Subsidiariamente solicitó ordenar a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, proceda a emitir sentencia sustitutiva, mediante la cual revoque la decisión de primera instancia, dando prevalencia al principio de favorabilidad penal contenido en el artículo 29 de la Constitución.

II.- ACTUACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada y a las vinculadas Radicada la solicitud de amparo constitucional en esta Superioridad el 26 de febrero de 2014 (fl 101), mediante auto del 5 de marzo de 2014 (fls 103 a 105), fue remitida a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, entidad que a su vez la remitió a la Seccional de la Judicatura de Cundinamarca (fls 110 a 113). Mediante Auto del 19 de marzo de 2014 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca (fls 118 y 119), dio trámite a la solicitud de amparo, ordenó la comunicación al Juzgado Penal del Circuito de Chocontà y a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, para que dentro de los dos días siguientes rindan informe escrito, sobre los aspectos relacionados con los hechos y pretensiones de la tutela, así como requirió al Juzgado Penal del Circuito de Chocontà, el envió del expediente penal No. 2009-00034 que se siguió contra el actor. Se ordenó igualmente la notificación de la tutela a la Fiscalía que intervino en el proceso penal génesis de la solicitud de protección. En cumplimiento de lo ordenado, se expidieron los oficios respectivos (fls 120 a 125). A través de auto del 01 de abril de 2014, se ordenó la vinculación de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (fl 175), oficiándose al

respecto. 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de las vinculadas 2.2.1. Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Mediante oficio del 20 de marzo de 2014 (fl 107 y 108), Augusto Enrique Brunal Olarte, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, señaló que esa entidad no ha incurrido en vulneración derecho fundamental alguno. Indicó que una vez revisada la totalidad del expediente y la información que reposa en el sistema de información SIERJU “SIGLO XXI”, se advierte que ese despacho conoció en segunda instancia del proceso seguido en contra de DANIEL FETIVA DÌAZ, por el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, radicado 25183-31-04-000-2009-00034-01. Agregó que el 29 de junio de 2012 se desataron los recursos de alzada incoados por el mentado ciudadano y su defensor contra la decisión de primera instancia proferida el 7 de septiembre de 2011, que al examinarse, fue confirmada la sentencia recurrida, al expresar de manera razonada el soporte fáctico y jurídico pertinente, cuyos argumentos quedaron plasmados en la providencia que anexa. 2.2.2. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia A través de oficio radicado el 2 de abril de 2014, (fls 172 a 176) el doctor Eyder Patiño Cabrera, pidió negar el amparo pedido, con base en que en la providencia que inadmitió la casación del 11 de diciembre de 2013, esa

Corporación, no advirtió la existencia de nulidades o la violación de garantías fundamentales que hicieran necesario el pronunciamiento de fondo de esa entidad judicial. Decisión que no es susceptible de control jurisdiccional alguno, por cuanto se trata del órgano límite de la Jurisdicción Ordinaria y por tanto no tiene superior jerárquico. Con todo, indicó que la acción de tutela debió conocerse por la propia Corte Suprema de Justicia según lo regulado en el Decreto 1382 de 2000. Señaló igualmente que frente al reproche, se remite a las consideraciones expresadas en el auto inadmisorio de la casación. Destacó que en todo caso, bien está precisar que la queja según la cual ha debido aplicarse favorablemente lo regulado en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, sobre el artículo 446 del Decreto Ley 100 de 1980 en tanto la primera norma no prevé el ingrediente subjetivo del tipo –propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero – que sí consagra la segunda, no fue un reproche propuesto en sede de casación, en la que, el recurrente, únicamente, se dedicó a criticar la valoración de los medios de prueba que acreditaron dicho presupuesto normativo. Reparo, agregó, que por demás corresponde a una opinión particular sin trascendencia de cara al juicio de reproche elevado en su contra, habida cuenta que, la Corte se ha ocupado de decantar que la presunta favorabilidad entre una y otra norma, en punto del referido ingrediente subjetivo, es apenas aparente. Agregó que el argumento del accionante, en el sentido de que se ha debido aplicarse el art. 410 de la Ley 599 de 2000 porque resulta más benigno, se

aparta de la lógica jurídica, si se considera que justamente, el art. 146 del Decreto 100 de 1980 involucra un elemento normativo adicional y, en el caso de la especie, no solo los juzgadores encontraron satisfechos todos los requisitos normativos del tipo concernientes al cànon 410 del Código Penal, y de esa manera está claramente satisfecha la tipicidad del injusto, sino que, intensificaron su labor demostrativa respecto de los presupuestos típicos del precepto 146, lo cual no hace, entonces, ninguna diferencia respecto de la atribución de responsabilidad conforme al art. 140, que incluye iguales ingredientes típicos, salvo el subjetivo, que como se precisó atrás, fue excluido en la nueva normatividad por innecesario. 2.2.3. Juzgado Penal del Circuito de Chocontà y Fiscal Primero Delegado A pesar de haberse notificado de la acción de tutela, tanto al Juzgado Penal del Circuito de Chocontà (fl 120), como al Fiscal Primero Delegado (fl 121), los mismos guardaron silencio. 3.- Pruebas relevantes que obran en el expediente - Copia de los fallos de primera y de segunda instancia emitidos en el proceso penal que se siguió (fls 23 a 100), así como copia del auto inadmisorio del recurso extraordinario de casación (fls 177 a 197). III.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo del 4 de abril de 2014 (fls 200 a 220) el A-quo negó la tutela de los derechos fundamentales invocados como vulnerados. Luego de tener por acreditados los principios de inmediatez y subsidiariedad, al

entrar en el fondo del asunto, sostuvo que ninguna irregularidad se advierte en la providencia que inadmitió el recurso extraordinario de casación y, más bien, el escrito de la tutela tiene las características de un alegado de instancia tendiente a enervar las decisiones judiciales legalmente ejecutoriadas, sin que los argumentos fácticos y jurídicos expuestos tengan la entidad suficiente requerida para entender como procedente el amparo, que no puede convertirse en una tercera instancia de revisión de los fallos judiciales. IV.- IMPUGNACION DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El actor impugnó el fallo emitido, pidiendo sea revocado (fls 226 a 232), con fundamento en que si en gracia de discusión se acepta que no planteó la aplicación del principio de favorabilidad a través del recurso extraordinario de casación, en todo caso, debió aplicarse por los juzgadores. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000 esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Además en el caso concreto, debido a que mediante providencia del 11 de febrero de 2014 (fls 19 a 21), la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia inadmitió a trámite la misma, así como el 21 de ese mismo mes y año, rechazó por improcedente el recurso planteado contra la inadmisión (fl 22), la

Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y decidir sobre la protección de los derechos fundamentales alegados, de acuerdo a lo dispuesto por la Corte Constitucional en el Auto 100 de 2008, al autorizar al afectado con la inadmisión a trámite o rechazo de una acción de tutela por parte de esa Corporación Judicial, para que acuda a cualquier juez unipersonal o colegiado para esos efectos, cumpliendo los requisitos exigidos en la mentada providencia. 5.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo Esta Corporación debe establecer sí las sentencias de primera y de segunda instancia, así como, particularmente el auto proferido el 11 de diciembre de 2013 inadmisorio de la demanda de casación, proferidos en el proceso penal que se siguió en contra del actor, están incursas en defecto sustantivo con la consecuente vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia. Precisa la Sala que el problema jurídico planteado se resolverá en aplicación de la consolidada doctrina constitucional sobre la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela contra providencias judiciales, contenida tanto en sentencias de control abstracto, como de control concreto de constitucionalidad, dentro de las que se destacan las siguientes: C-543 de 1992, C-590 y C-591 de 2005, reiterada, entre otras, en la SU-1073 de 2012 y T-921 2013. Se aclara que solamente de encontrarse acreditados de manera concurrente los requisitos generales de procedibilidad, se entrará al estudio de fondo del asunto,

que se concreta en determinar si las garantías fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia resultan vulneradas con el presunto defecto sustantivo atribuido.

6. El caso concreto no supera de manera concurrente el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra providencias judiciales Ciertamente, el caso concreto no supera los requisitos de procedibilidad formal del amparo constitucional, según lo sostenido reiteradamente por la jurisprudencia constitucional, que se sistematizaron, entre otras, en la sentencia C-590 de 2005, así: a) que el asunto discutido tenga evidente relevancia constitucional; b) agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial con los que contaba la persona, salvo cuando se trate de precaver la ocurrencia de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) acreditar el requisito de inmediatez, que equivale a acudir en el amparo constitucional dentro de un término prudencial y razonable a la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales; d) si se trata de una irregularidad procesal, debe precisarse su efecto decisivo en la sentencia reprochada y que afecta derechos fundamentales del accionante; e) identificación razonable de los hechos y de los derechos fundamentales vulnerados y que se hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible y, f) que no se trate de una sentencia de tutela.

Ciertamente, (i) el asunto reviste relevancia constitucional, por cuanto pretende la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, garantías que no solo en el ordenamiento jurídico

interno, sino en los distintos instrumentos internacionales son calificadas como básicas o fundamentales; (ii) Se acredita el principio de inmediatez, en razón a que entre el 11 de diciembre de 1013, fecha de la inadmisión del recurso extraordinario de casación, contra la sentencia penal condenatoria proferida por el Ad quem el 29 de junio de 2012, y el 26 de febrero de 2014, fecha de radicación de la acción de tutela (fl 101), han trascurrido apenas más de dos meses, lapso que es adecuado y razonable para acudir al juez constitucional. (iii) No se acreditó la subsidiariedad, en la medida en si bien contra la decisión penal condenatoria proferida por el Ad quem el 29 de junio de 2012, el actor acudió en recurso extraordinario de casación, como expresamente lo expuso en el escrito de tutela, fue inadmitido el 11 de diciembre de 2013, de donde se infiere, de un lado, que no utilizó de forma debida ese medio de defensa judicial y, del otro, que la censura esgrimida por vía de tutela, referida a la aplicación del principio de favorabilidad, debió canalizarla, en primer lugar, a través del recurso de apelación contra el fallo de primer grado, en el que simplemente se indicó que las pruebas recaudadas no demuestran la materialidad del delito y tampoco la responsabilidad penal del procesado, al no existir fraccionamiento del contrato injustificado con el fin de eludir la licitación pública, pues esa figura no está contemplada en la Ley 80 de 1993 y, que en el

actuar, el procesado obró con ausencia de conciencia de su antijuridicidad, pues consideró que omitir la licitación pública iba en beneficio de la administración y no tenía conocimiento sobre las normas de contratación (fls 141 y 142). En segundo lugar, a través del recurso extraordinario de casación ante el juez natural del proceso penal, en el que se advierte que los cargos endilgados al fallo de segundo grado se enfilaron a señalar que el Tribunal no motivó a partir de qué prueba o mediante cual razonamiento encontró demostrado el ingrediente subjetivo del tipo, con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero descrito en el art. 46 del Código Penal, así como señaló la aplicación indebida del art. 146 ejusdem, por error de hecho en la modalidad de falso raciocinio (fls 185 y 186). En ese orden de ideas, la falta de agotamiento adecuado de los recursos de apelación y de casación, conlleva en el asunto analizado, al no cumplimiento del principio de subsidiariedad del amparo constitucional y, más bien evidencia que el accionante está utilizando la acción de tutela como un instrumento alterno al juez penal, lo que desvirtúa su residualidad, habida cuenta que el juez constitucional no ejerce sus funciones a manera de una tercera instancia, tendiente a subsanar la negligencia o incuria de quien está llamado a utilizar en forma debida los medios que le proporciona el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos. (iv) El actor atribuye una irregularidad procedimental. Por ese motivo, no estaba obligado mostrar la incidencia que el defecto procedimental tuvo en el

juicio. (v) El actor identificó claramente tanto los hechos, los derechos presuntamente vulnerados, como las pretensiones, según se advierte del escrito de tutela, pero debiendo esgrimir la vulneración del debido proceso, igualdad y del acceso efectivo a la administración de justicia en la oportunidad procesal dispuesta para ello (en los recursos de apelación y en el extraordinario de casación), no lo hizo como se expuso cuando se analizó el principio de subsidiariedad y, (vi) No se trata de una acción de tutela contra un fallo de tutela, sino de la solicitud de amparo en contra de los fallos proferidos en el proceso penal que se adelantó en su contra. Como corolario de lo expuesto, para esta Sala es claro que el accionante no acreditó de manera concurrente los requisitos de procedibilidad formal de la acción de tutela contra providencias judiciales, razón por la cual, esta Superioridad, como juez constitucional, no está autorizada para emprender un enjuiciamiento de fondo de la providencia que inadmitió la casación. Por las razones anteriores se modificará el fallo de tutela adoptado en primera instancia, que negó el amparo, para en su lugar, declararlo improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- MODIFICAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el cuatro (04) de abril de dos mil catorce (2014), por medio del cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Cundinamarca, NEGÒ el amparo de los derechos fundamentales alegados, para en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela a la que acudió DANIEL FETIVA DÌAZ, contra el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE CHOCONTÀ, la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA y, de la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Acción de Tutela Rad: 110010102000201400420 01

Aprobado en Sala No. 036 del 14 de mayo de 2014. M.P. Dr. Wilson Ruíz Orejuela. SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto de siempre, la suscrita ve la necesidad de salvar el voto en el

asunto de la referencia, por cuanto, revisado el expediente, se considera que no se debió haber declarado la improcedencia de la acción tutelar, sino que era menester conocer de fondo el asunto tratado en el amparo constitucional, para finalmente negar las pretensiones. Lo anterior, por cuanto considera esta Magistrada que la acción de tutela sí superaba el test de procedibilidad, pues, en criterio de quien escribe, se había acreditado fehacientemente la subsidiariedad, pues el hecho de que le hayan inadmitido, el recurso extraordinario de Casación, no es una razón objetiva e inmediata, para inferir que el mismo no se usó de adecuada forma. De los Honorables Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada