CSDJ - F11001010200020140049400ADJUNTA20150810114712-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL

Bogotá, D. C, cinco (5) de agosto de dos mil quince (2015) M.P. Doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado 110010102000 2014 00494 00 Discutido y aprobado en Sala No 65 de la misma fecha.

REF: Auto de archivo

1. ASUNTO Procede la Sala a evaluar el mérito de la indagación preliminar adelantada en contra del doctor RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO, en su condición de

Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Santander.

2. ANTECEDENTES 2.1. La queja.

El señor FRANCISCO OMAR HERRERA ARIZA, mediante oficio del 20 de enero de 2014 solicitó investigar al doctor RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO, Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander. Se dolió el quejoso de la presunta mora en la que pudo incurrir el Magistrado, al no haber autorizado la expedición de la primera copia de la sentencia con la respectiva constancia de ejecutoria, dentro del proceso de reparación directa radicado bajo el número 68001231500019960169801, solicitud que elevó desde mediados del mes de agosto de 2013.

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2.2. Actuación Procesal. Con auto del 18 de marzo de 2014 se ordenó abrir indagación preliminar en contra del doctor RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO, Magistrado del Tribunal

Administrativo de Santander (folios 14 y 15 c.o). El auto de apertura de indagación preliminar fue notificado personalmente al investigado el día 27 de abril de 2014 (folio 41). 2.3 Pruebas en las que se soporta la decisión de archivo. 1Auto de apertura de indagación preliminar proferido dentro del proceso disciplinario adelantado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander con el radicado No. 2014-00396-00. 2Oficio No. 597 del 8 de noviembre de 2013, suscrito por la Oficial Mayor del Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual informó al señor FRANCISCO OMAR HERRERA ARIZA que la solicitud de copias de fecha 26 de agosto y 28 de octubre de 2013 sería puesta en conocimiento del Magistrado Ponente (folio 68). 3Copia del Acuerdo No. 04 del 14 de marzo de 2011, mediante el cual se adoptó el manual de funciones de los empleados del Tribunal Administrativo de Santander (folios 72 al 77). 4Oficio No. 353 S-G del 9 de julio de 2014, en el que la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Santander informó el tramite dado a la solicitud de copias auténticas realizada por el señor FRANCISCO OMAR HERRERA ARIZA (folios 81 al 82).

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5Copia de la constancia secretarial de fecha 14 de diciembre de 2014, que da cuenta del ingreso del expediente al Despacho del doctor

RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO, Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander, y copia del auto del 19 de diciembre del mismo año en el que se autorizó la expedición de copias auténticas al señor FRANCISCO OMAR HERRERA ARIZA (folio 89). 6Pantallazos del sistema Justicia Siglo XXI respecto del proceso de reparación directa tramitada bajo el radicado No. 1996-1698 00. 2.4 Calidad de sujeto disciplinable Obra a folios 23 al 26 copia del acto de nombramiento y acta de posesión del doctor RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO, Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander, así como el certificado de tiempo de servicios.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 256 de la Constitución Política, y en concordancia con el contenido del numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, esta Corporación es competente para investigar disciplinariamente a los Magistrados de los Tribunales y Fiscales Delegados ante los mismos.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma

constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. 3.2. Fundamentos de la Decisión de Archivo.

Vencido el término de la indagación preliminar, corresponde al operador optar o bien por ordenar la apertura de la investigación disciplinaria o bien por decretar la terminación de la actuación disciplinaria. Si bien es cierto, el artículo 152 del Código Disciplinario Único , establece como presupuesto para la procedencia de la investigación disciplinaria, la identificación del presunto autor de la falta disciplinaria, también los es, que el artículo 73 del mismo Código, impone el deber al operador disciplinario de declarar la terminación de la actuación disciplinaria en cualquier etapa del proceso en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no

existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, es decir,

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que no siempre que se logre identificar al posible autor de la falta disciplinara, necesariamente debe ordenarse la apertura de la investigación disciplinaria, por cuanto de aparecer una de las causales de terminación de la actuación disciplinaria, lo procedente es decretar el archivo de las diligencias.

Por su parte el artículo 210 de la Ley 734 de 2002, dispone: “Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.” A su vez, el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 prevé que en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. Con relación a la responsabilidad de los servidores públicos, es la misma Constitución Política que en su artículo 6º, establece que deben responder ante las autoridades tanto por la violación de la Constitución Política y la ley

como por las omisiones o la extralimitación en ejercicio de sus funciones; esta mayor exigencia al funcionario público deviene de la relación especial de sujeción en la que se encuentra frente al Estado. Por su parte, el artículo 123 impone a los servidores públicos, la obligación de ejercer "sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento", y de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO aplicación de un régimen especial de responsabilidad; el constituyente defirió al legislador la determinación del régimen disciplinario, así como la manera de hacerlo efectivo y el desarrollo de esta norma constitucional esta justamente en la ley 734 de 2002.

Las finalidades de la indagación preliminar están dadas para los eventos en que se tenga duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación; la etapa preliminar tiene como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, o éste se encuentre descrito en la Ley falta disciplinaria y aportar la prueba indispensable en relación con la identidad o individualización de los autores o participes del hecho. Tiene pues esta etapa pre-procesal unas características propias, pues apunta a disipar dudas sobre los hechos, para ver si ellos se acomodan o no una falta disciplinaria, y poder, con fundamento en ello, dar inicio a una instrucción disciplinaria o en su defecto, acudir al archivo definitivo de las diligencias. Los artículos 150, 151, 152, 153 y 154 de la Ley 270 de 1996 consagran el

régimen de inhabilidades, incompatibilidades, conflicto de intereses, deberes y prohibiciones de los empleados y funcionarios de la rama judicial. El numeral 2 del artículo 153 de la citada ley estatutaria de administración de justicia establece que es deber de los funcionarios judiciales “Desempeñar con honorabilidad, solicitud, celeridad, eficiencia, moralidad, lealtad e imparcialidad las funciones de su cargo.”, en tal sentido deberán: “15. Resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ejercicio de la función jurisdiccional” y “20. Evitar la lentitud procesal, sancionando las maniobras dilatorias así como todos aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe.” La única forma que el sujeto disciplinable garantiza la prestación adecuada de la función pública es a través del ejercicio de los derechos, del cumplimiento de los deberes, del respeto a las prohibiciones y del sometimiento al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses establecidos en la Constitución política y en la Ley, lo cual permite innegablemente salvaguardar la moralidad pública, y cualquier transgresión a las normas que describen las faltas disciplinarias.

Esto es, la función pública debe estar protegida por comportamientos muy transparentes por parte de los ciudadanos que acceden a ella a quienes la

sociedad les reclama su afectación y les exige una contraprestación sancionatoria por su deterioro. La falta disciplinaria se presenta cuando el servidor público, en ejercicio o por razón del cargo, realiza un comportamiento contrario a derecho injustificadamente, pues su conducta violenta normas subjetivas de determinación ( de deber, Constitución –ley , de mandato o de prohibición ), elementos que conducen a la configuración de la infracción disciplinaria, esto es la suma de dos elementos relevantes : a.- El acto ilícito sustancial b.- más la culpabilidadexigibilidad o motivación en una de sus modalidades dolosa o culposa. 3.3 Caso en concreto.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El señor El señor FRANCISCO OMAR HERRERA ARIZA mediante oficio del 20 de enero de 2014 solicitó investigar al doctor RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO, Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander, dado que desde agosto de 2013 solicitó la expedición de la primera copia autentica de la sentencia con la respectiva constancia de ejecutoria, sin que el funcionario hubiese autorizado las mismas en un término prudencial.

Mediante informe suscrito por la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Santander se logró establecer que la solicitud de copias fue radicada el día 26 de agosto de 2013, la que fue reiterada el día 28 de octubre del mismo año. La petición fue respondida por la doctora YOLIMA RAFAELA ROMERO SERRANO, Oficial Mayor del Tribunal Administrativo, el día 8 de noviembre de 2013, informándole que la misma sería puesta en

conocimiento del Magistrado Ponente. En el mismo informe se señaló, que el proceso regresó del Consejo de Estado el 8 de julio de 2013 y mediante auto del 31 de julio de la misma anualidad el doctor RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO, Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander, dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por el superior e igualmente ordenó remitir al archivo el expediente, una vez cobrara ejecutoria dicha providencia. Conforme la copia de la constancia secretarial de fecha 14 de diciembre de 2013, y el pantallazo del sistema “Justicia Siglo XXI” se colige que el expediente ingresó nuevamente al Despacho del funcionario investigado el día 16 de diciembre de 2013. De suerte, que desde el día 31 de julio de 2013 hasta el 16 de diciembre del mismo año el expediente estuvo en la Secretaría del Tribunal Administrativo

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de Santander, por lo que no es posible pensar que el doctor RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO incurrió en la mora denunciada. Y es que si el expediente ingresó al Despacho del funcionario denunciado el día 16 de diciembre de 2014 y éste profirió auto el 19 del mismo mes y año, en el que accedió a la solicitud de copias elevada por el quejoso, cómo entonces considerar que el funcionario incurrió en falta disciplinaria.

En este orden de ideas, resulta acertado afirmar que el disciplinado no

incurrió desatención de los deberes funcionales, dado que no se avizora en la conducta del doctor RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO, Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander, la intención de dilatar la actuación al interior de la acción de reparación directa radicada bajo el número 199601698 00, por el contrario, se logró observar una actitud diligente por parte del funcionario, por cuanto decidió en dos días hábiles el asunto sometido a su consideración. De advertirse alguna irregularidad en el trámite de la solicitud elevada por el quejoso ante el Tribunal Administrativo de Santander ésta es imputable a la Secretaría de esa Colegiatura y no al doctor RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO, de allí que se hubiese dispuesto por parte de la Secretaria General del Tribunal ordenar indagación preliminar de carácter disciplinario por éstos hechos. De cara entonces al acervo probatorio existente se concluye, sin lugar a dudas, que el doctor RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO, Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander, no quebrantó en forma alguna la norma disciplinaria.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así las cosas, lo procedente es disponer la terminación de la actuación disciplinaria a favor del doctor RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones Constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. TERMINAR LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA a favor del doctor RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en el presente proveído, y en consecuencia ordénese el archivo definitivo.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE en debida forma la presente decisión a los sujetos procesales.

TERCERO: Por Secretaría archívese de las presentes diligencias..

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial