CSDJ - F11001010200020140050100ADJUNTA20140410102925-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201400501 00 / 2224 C Aprobado según Acta N° 26 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CALI y el JUZGADO SEPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE LA MISMA CIUDAD, con ocasión del conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada mediante apoderado por la señora Sandra Milena Agudelo Ayala, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener mediante sentencia judicial, la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el reconocimiento tardío de sus cesantías.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: El día 7 de marzo de 2012, la señora Sandra Milena Agudelo Ayala mediante apoderado, instauró Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para obtener mediante sentencia judicial, la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto, por medio del cual

se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el reconocimiento tardío de sus cesantías.

Lo anterior por cuanto: la demandante como docente al servicio del Municipio de Cali, FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, obtuvo el reconocimiento de las cesantías parciales con destino a remodelación de vivienda, mediante Resolución N°. 1027 del 20 de febrero de 2008, siendo pagadas hasta el 10 de julio de 2008, configurándose una mora injustificada de 140 días.

Ante esta situación, presentó derecho de petición el 8 de noviembre de 2011, solicitando el reconocimiento de 140 días de sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, sin obtener respuesta, configurándose el acto administrativo ficto o presunto.

2. Actuación Procesal: - Mediante auto del 11 de mayo de 2012 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali, al cual correspondió el asunto por reparto, admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades demandadas y al Ministerio Público, así como fijar en lista por diez días. (fl. 63) El mismo despacho, en auto del 30 de septiembre de 2013, declaró la falta de jurisdicción para conocer del asunto y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Cali, para reparto, al considerar que lo pretendido es el cobro de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, siendo la acción ejecutiva la que corresponde puesto que se allegó la Resolución que reconoce las cesantías parciales y existe la

certeza del pago de las mismas, además de los términos para el reconocimiento de la respectiva sanción. Para soporte de su afirmación cita: el numeral 7 del artículo 134 B del C.C.A., los artículos 2.5 y 100 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social, y Jurisprudencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. (fls. 83-84) - El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, al cual correspondió por reparto el caso, en auto del 16 de diciembre de 2013, se declaró sin competencia para conocer del asunto y propuso el conflicto negativo de competencias, enviando las diligencias a esta Colegiatura para resolverlo, al considerar que la demandante está solicitando la nulidad de un acto administrativo ficto o presunto negativo y como consecuencia se condene a las Entidades demandadas a pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990. Apoya su decisión en Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, del 27 de marzo de 2007 dentro del Radicado Nº 2000-02513-01, C.P. Jesús María Lemus Bustamante y en la Sentencia de la Sección Tercera del Mismo Consejo de Estado, del 4 de mayo de 2011, radicado 1998-02300, C.P. Ruth Stella Correa, que dieron claridad sobre el verdadero contenido y alcance de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, al señalar que de pretenderse el reconocimiento de la sanción moratoria, lo procedente es el adelantamiento de proceso ordinario ante la Jurisdicción Administrativa. (fls. 86-98)

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta

Sala, el 7 de marzo de 2012, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta las anteriores normas del C.C.A. sobre la jurisdicción. Ahora bien, para resolver el conflicto de jurisdicciones planteado, resulta pertinente acudir a la sentencia 2777-04 del 27 de marzo de 2007, C.P. Jesús María Lemus Bustamante, citadas, acertadamente, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, en la cual frente a este tema el Consejo de Estado en Sala Plena señaló: “La reseña de las distintas posiciones sentadas por esta Corporación le permite concluir a la Sala que el cambio de criterios ha obedecido al afán de proteger al empleado cesante perjudicado por el incumplimiento o el retardo en el pago de sus cesantías definitivas. Sin embargo la disparidad existente impone precisar cuáles acciones y en qué eventos deben utilizarse para que el administrado tenga la certeza de que está invocando la acción adecuada a los fines perseguidos. (…) Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas más no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título

ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”. (Negrilla fuera de texto) También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. (Negrilla no original) La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso

2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” Del texto citado anteriormente se tiene: (i) Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. (ii) En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral…y (ii) la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo.” Este precedente, tenido en cuenta por la Sala para dirimir los conflictos en casos similares, es confirmado en providencia del 4 de mayo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, siendo ampliado ahora, prácticamente para todos los casos, pues según esa decisión, los únicos en que las demandas en temas similares que son de competencia de la jurisdicción laboral serán aquellos de ejecutivas en las cuales el título ejecutivo complejo este conformado por los siguientes documentos: a) La Resolución que reconoce el derecho a la cesantía. b) El documento que dé cuenta del pago efectivo de la cesantía por fuera del término legal. c) El escrito de reclamación a la administración de la sanción moratoria generada por la tardanza en el pago de la cesantía. d) El acto administrativo que reconozca la obligación por la sanción moratoria a cargo de la administración. En consecuencia la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la justicia Contencioso Administrativa representada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali, por cuanto se discute el acto administrativo que niega el reconocimiento de la sanción moratoria, es decir no hay certeza sobre ella, y como bien lo dice la jurisprudencia en cita, este puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él. Es decir, no hay duda que en este caso la administración, fictamente, ha

negado el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías, y se pretende la nulidad de ese acto administrativo, y no se está demandando ejecutivamente a la parte demandada, esa es la voluntad de la actora, la que se debe respetar. En consecuencia, lo pertinente conforme a lo expuesto, es atribuir el conocimiento del caso a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cabeza del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado entre el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CALI y el JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEGUNDO: REMÍTASE el presente proceso al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CALI y copia de la presente providencia al JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, para su información.

Comuníquese a los sujetos procesales lo decidido en esta providencia.

CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. JOSÈ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201400501-00 Aprobado en Sala No. 26 del 9 de abril de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO EL VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de acuerdo con enviarse el asunto de marras a conocimiento del Juez Administrativo, no comparto la argumentación para tomarse dicha decisión, en cuanto se trae como respaldo de la tesis planteada en la providencia, sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se hace referencia al pago del auxilio de cesantía y el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Lo anterior, por cuanto esta Colegiatura como Órgano investido por la Constitución, para dirimir los conflictos de jurisdicciones, ha sido prolífica sobre el tema objeto de estudio, estableciendo la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entratándose de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo, que negó sus peticiones, y

como consecuencia de tal declaración, se reconozca y pague al accionante, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías. En efecto, la Sala ha señalado que el acto administrativo, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, en razón a la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la señora SANDRA MILENA AGUDELO AYALA, prevista en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 5 cuadernos con 17-1741-19-93 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

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SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

REF. CONFLICTO ADMINISTRATIVA - ORDINARIA

LABORAL. M. P. DR. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

PROVIDENCIA DEL 9 DE ABRIL DE 2014. ACTA No. 26 DE

LA MISMA FECHA.

RAD. 11001 01 02 000 2014 00501 00 Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de la Sala

mayoritaria, me permito en esta oportunidad apartarme de la aquí asumida, pues revisado con detenimiento el tema objeto de decisión he llegado a la conclusión de que la competencia debió asignarse a la Jurisdicción Ordinaria en lo Laboral, por cuanto, independientemente de que se haya formulado la demanda bajo los ritos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que en realidad lo que busca es pago de la denominada sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por acto administrativo, luego, a no dudarlo, en realidad se trata de una ejecución cuya fuente está en la ley. En efecto, establece el artículo 2º de la Ley 244 de 1995: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” E igualmente la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la Ley

244 de 1995, en su artículo 5º, especifica: ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De tal manera que, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la vía idónea para consecución del pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas o parciales, sino la ejecutiva, para lo cual basta acreditar el reconocimiento (acto administrativo) y la no cancelación dentro del término de 45 días otorgados por la ley. Ahora bien, el Juez ha sido dotado con facultades para enderezar la demanda, o en otras palabras, darle el trámite legal que le corresponda, así, el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, prevé: “Admisión de la

demanda y adecuación del trámite. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada.” De tal manera que independientemente de que la demanda se presente como una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Juez tiene la facultad y el deber de impartirle el trámite que legalmente le corresponda, en este caso, el ejecutivo. Ahora bien, como en el presente caso, la base del recaudo ejecutivo no es un contrato celebrado por una entidad estatal, ni un laudo arbitral en el que una de las partes sea una de aquellas entidades, ni se trata de una conciliación aprobada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ni de una condena impuesta por ésta (ejecutivos de los cuales conoce la Jurisdicción Administrativa, tal como lo prevé el artículo 104.6 de la Ley 1437 de 2011), sino un acto administrativo el cual no es más que la manifestación del Estado, a través del cual reconoció una determinada suma de dinero a favor del accionante, que al no ser pagada dentro del plazo establecido genera automáticamente y por virtud de la ley, el pago de una indemnización moratoria, el Juez competente para conocer de la litis es el Juez Ordinario en lo Laboral. Y es que al abogado no le es dable escoger la jurisdicción que debe conocer de un determinado asunto, dependiendo de la acción que formule, pues es la ley quien determina el Juez competente, por lo que precisamente se le otorgó al Operador Judicial la facultad de darle el trámite legal que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. Comedidamente, PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Magistrado Fecha ut supra.