CSDJ - F11001010200020140050300ADJUNTA20140328114039-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201400503 00 Aprobado según Acta N° 022 de la misma fecha. ASUNTO Se ocupa la Sala en evaluar el contenido de la documentación remitida por la Asesoría Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante escrito del 5 de marzo del presente año, por cuyo medio se estudió la viabilidad de iniciar acción de repetición contra el apoderado de dicha institución que representó sus intereses dentro del proceso laboral ordinarioradicado N° 2005-00033-00promovido por la señora Delfina Conrado Molina contra la Asociación de Padres de Familia y vecinos del Hogar Infantil de Pivijay y el ICBF, reclamando la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo a término indefinido y la terminación injusta del vínculo laboral, y como consecuencia, se ordenara el pago de las prestaciones sociales correspondientes. Para lo relacionado con la competencia de esta Superioridad, la queja fue repartida el 6 de marzo del año que avanza, con el fin de investigar a los Magistrados del Tribunal Superior de Santa Marta que participaron en el proceso que se acaba de especificar.

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DISCIPLINARIO ÚNICA INSTANCIA CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-3 de la Ley 270 de 1996, esta Corporación es competente para investigar disciplinariamente a los Magistrados de los diferentes Tribunales del país, entre otros funcionarios Procede entonces esta Superioridad a pronunciarse en torno al escrito remitido por la jefe de la oficina jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para determinar si resulta procedente el inicio de investigación disciplinaria en contra de los Magistrados del Tribunal Superior de Santa Marta con ocasión de su intervención dentro del proceso laboral ordinario promovido por la señora Delfina Conrado Molina contra la Asociación de Padres de Familia y vecinos del Hogar Infantil de Pivijay y el ICBF. Pues bien, sin dificultad lo que se desprende de la documentación especificada, no es cosa distinta que la ausencia de mención de la conducta o conductas dignas de ser investigadas por esta corporación, en cuanto a la actuación de los Magistrados del Tribunal Superior de Santa Marta en el proceso antes mencionado, pues sólo se allegó el estudio realizado por la oficina jurídica del ICBF, para finalmente concluir que no era viable el inicio de acción de repetición contra el apoderado de dicha entidad, pero sí contra la Asociación de Padres de Familia, demandada en solidaridad con el ICBF. Para que no quede duda alguna en torno a la ausencia de concreción de conducta disciplinaria alguna por parte de los Magistrados que conocieron en segunda instancia del fallo proferido contra la entidad mencionada, conveniente se hace resaltar la clase de actuaciones que con ocasión de sus

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DISCIPLINARIO ÚNICA INSTANCIA funciones fueron relacionadas en el documento elaborado por la oficina jurídica del ICBF y que fuera remitido a esta corporación: “…10. El día 11 de marzo de 2011, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay, profirió sentencia declarando la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre la demandante y la Asociación de Padres de Familia y Vecinos del Hogar Infantil Pivijay, condenándolo al pago de indemnización por despido injusto, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, indemnización moratoria.

11. El apoderado del ICBF interpuso en tiempo el recurso de apelación ante el

Tribunal Superior del Magdalena.

12. El Tribunal declaró desierto el recurso de apelación por no haber sido sustentado al momento de su interposición…

15. Se solicitó nulidad del proceso ejecutivo por haberse obviado el trámite de consulta en el proceso ordinario que es obligatorio frente a condenas de entidades estatales. Dicha solicitud fue presentada el 15 de marzo de 2013.

16. Sobre la solicitud de nulidad, el pronunciamiento fue negativo, dándose el pasado 8 de abril de 2013.

17. Frente a ello, procedió a presentarse recurso de reposición y en subsidio apelación ante el Tribunal Superior de Santa Marta, siendo entregado el respectivo memorial el 12 de abril de 2013 en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay (Anexo 5).

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DISCIPLINARIO ÚNICA INSTANCIA

18. El 8 de mayo de 2013, Juzgado (sic) Promiscuo del Circuito de Pivijay procedió a pronunciarse sobre el recurso de reposición y en subsidio apelación. La decisión fue no reponer el proveído del 8 de abril y conceder la apelación.

19. Se presentó el 18 de julio de 2013, memorial solicitando diligencia en los trámites para apelación y se solicitó una vigilancia administrativa ante el

Consejo Superior de la Judicatura.

20. El pasado 13 de agosto de 2013, el Tribunal Confirmó la decisión del

Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay…”1. Como se desprende de la anterior relación sobre el trámite surtido en el Tribunal Superior de Santa Marta al proceso en el cual resultaron condenadas las demandadas, ninguna actuación irregular se advierte por parte de los Magistrados que actuaron en sede de segunda instancia, toda vez que si el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del ICBF contra el fallo de primera instancia no fue sustentado, tenía que declararse desierto, como lo hizo dicha corporación. Así mismo, en cuanto al recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida el 8 de abril de 2013 por el Juzgado de primera instancia, por cuyo medio negó la solicitud de nulidad invocada contra el proceso ejecutivo por el apoderado del ICBF, tampoco incumplimiento a los deberes funcionales se

evidencia, por cuanto los Magistrados del mencionado Tribunal lo decidieron el 13 de agosto de 2013, es decir, dentro de un término razonable (menos de 2 meses), teniéndose en cuenta que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay se pronunció el 8 de mayo del mismo año al negar la reposición 1 Cfr. fls. 2 a 3 vto.

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DISCIPLINARIO ÚNICA INSTANCIA interpuesta contra la decisión indicada y concediendo por tanto, el recurso de apelación. Respecto de la postura asumida por el Tribunal Superior de Santa Marta en cuanto a la responsabilidad solidaria del ICBF en casos como el fallado en su contra, lo cual ni siquiera puede ser objeto de análisis por esta superioridad teniéndose en cuenta que el fallo de condena proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay no fue debidamente apelado, como ha quedado demostrado, tampoco reproche alguno puede hacerse, pues del mismo escrito materia de análisis, lo que se manifiesta es la diversidad de determinaciones que se han presentado en temas como el mencionado: “…En algunos Tribunales se sigue la línea de que los operadores del ICBF son independientes y que el contrato de aporte y la ley excluyen cualquier vínculo laboral entre el ICBF y los dependientes o trabajadores de sus operadores; por otro lado, existen Tribunales que condenan solidariamente al ICBF, por considerarlo el beneficiario de la obra, es decir, que los servicios prestados siempre repercuten en el objeto misional del

ICBF que es la atención de los niños, niñas y adolescentes. Atendiendo en concreto el caso particular, el Tribunal del Magdalena es de la posición jurídica de condenar solidariamente al ICBF por el criterio de ser el beneficiario de la obra y labor, por eso en el entendido de que se MAGISTRADO PONENTE: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RADICACIÓN: 110010102000201400503 00 DISCIPLINARIO ÚNICA INSTANCIA hubiera admitido el recurso no existía alta probabilidad de obtener una revocatoria de la condena…”2. Por último, tampoco por el hecho de haber sido negada la consulta del fallo de primera instancia, resulta viable disciplinar a los Magistrados que así decidieron, pues dada la fecha en que se profirió la sentencia, esto es, en el año 2011, no era procedente el grado jurisdiccional de consulta para dicho fallo, por cuanto aún no comenzaba a regir la Ley 1149 de 2007 (según el Acuerdo PSSA11-9006 de 2011, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para el Distrito de Santa Marta la Ley anotada, sólo comenzaba a regir a partir del 1° de enero de 2012), que en el artículo 14 modificó el canon 69 del Código de Procedimiento Laboral, adicionando dicho grado de jurisdicción en sentencias emitidas no sólo contra la nación, departamentos y municipios, sino también contra entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante, lo cual no se presentaba en el proceso promovido por la señora Delfina Conrado Molina contra la

Asociación de Padres de Familia y vecinos del Hogar Infantil de Pivijay y el ICBF. Para mejor claridad de lo anterior, y como ratio decidendi a tenerse en cuenta, resulta la siguiente jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por tratarse de caso similar al que ocupa la atención de esta Corporación: “Resulta que el juez de segunda instancia, avocó el conocimiento del grado jurisdiccional de consulta, habida consideración de que el ISS no presentó recurso de apelación; decisión que apoyó en el artículo 69 del Código Procesal del 2Cfr. fl. 6 fte y vto.

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DISCIPLINARIO ÚNICA INSTANCIA Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, el cual dispone: “Artículo 14. El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así: Artículo 69. “Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de ‘consulta’. Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal si no fueren apeladas. También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a al Nación al departamento o al municipio o aquellas entidades descentralizadas en las que la nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del Ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público

sobre la remisión del expediente al superior”(subrayado fuera de texto). Sin embargo, el juez de segundo grado no advirtió que de acuerdo con el artículo 15 de la citada ley “Los procesos iniciados antes de la aplicación gradual de la presente ley se continuarán tramitando bajo el régimen procesal anterior”. En este caso, no obstante que el proceso ordinario laboral adelantado por el tutelante contra el Instituto de Seguros Sociales, se inició en el año 2011 según se indica en el libelo demandatario, la aplicación de la Ley 1149 de 2007, a pesar de ser anterior, porque su promulgación lo fue el 13 de julio de 2007, se dio de manera gradual, de conformidad con lo MAGISTRADO PONENTE: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RADICACIÓN: 110010102000201400503 00 DISCIPLINARIO ÚNICA INSTANCIA dispuesto en su artículo 16. Es así, que de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PSAA11-9006, en Barranquilla entró en operación a partir del 1º de enero de 2012, es decir, que para el asunto de marras no era aplicable la citada modificación legislativa. Así las cosas, resulta claro que para la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia, esto es, el 12 de agosto de 2011, la disposición legal que regulaba el grado jurisdiccional de consulta era el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral antes de que fuera modificado por la Ley 1149 de 2007, que a la letra señalaba: “Art. 69.- Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de ‘consulta’.

Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal del trabajo (hoy Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral), si no fueren apeladas. También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a al Nación al departamento o al municipio”. Por manera que, como se ha reiterado, se trata de un proceso ordinario laboral que adelantó Emil Enrique Gutiérrez Hurtado contra el Instituto de Seguros sociales, en el que el juzgado de primera instancia concedió el incremento pensional del 14%, por cónyuge a cargo, por lo que no se cumple ninguno de los requisitos exigidos en el artículo trascrito, que es el aplicable, MAGISTRADO PONENTE: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RADICACIÓN: 110010102000201400503 00 DISCIPLINARIO ÚNICA INSTANCIA para que tal decisión fuera sometida a consulta, es decir, la sentencia no resultó adversa al trabajador y la parte demandada no es la Nación, un Departamento o un Municipio. En este orden de ideas, es claro que la Sala Laboral de Tribunal Superior de Barranquilla, al decidir el grado jurisdiccional de consulta frente a la sentencia proferida el 12 de agosto de 2011 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de la misma ciudad, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por cuanto no era competente para conocer en segunda instancia, toda vez que la parte vencida no recurrió en apelación, y además, se insiste, el fallo no era consultable, decisión que choca abiertamente con las prescripciones del artículo 29 de la Constitución Política. Tal

posición ha sido reiterada por esta Corporación, entre otros, en los fallos 22356, 22388 del 9 y 23 de febrero de 2010, respectivamente, y 32121 del 26 de abril de 2011, al resolver situaciones similares a las aquí planteadas…”3. En el anterior orden de ideas, si la oficina jurídica del ICBF concluyó que no encontraba mérito para iniciar acción de repetición contra el apoderado del ICBF, pero sí contra la Asociación de Padres de Familia y vecinos del Hogar Infantil PIVIJAY, no se comprende entonces los motivos para que dispusiera además, la remisión de la actuación a esta corporación (al igual que a la oficina de Control Interno), cuando como se ha dejado visto no se dio a conocer en concreto las conductas que debían investigarse, en cuanto a las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se desplegaron y la forma en que los Magistrados presuntamente obraron en forma contraria a los deberes éticos que les son exigibles. 3 Sentencia de tutela 29.414, 17 de julio de 2012, M.P. Dr. Carlos E. Molina Monsalve.

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DISCIPLINARIO ÚNICA INSTANCIA Por lo anterior, sin lugar a dudas se trata de una queja inconcreta, difusa, no apta para poner en movimiento la jurisdicción disciplinaria, razón por la cual esta Corporación debe dar cumplimiento a lo consagrado en el parágrafo 1º del artículo 150 del Estatuto Único Disciplinario, del siguiente tenor:

“…Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna”, (subrayas fuera de texto). Lo anterior, en consonancia con las preceptivas contenidas en los artículos 27 de la Ley 24 de 1992 y 38 de la Ley 190 de 1995 -mutatis mutandis-al disponer: “…ARTÍCULO 27. Para la recepción y trámite de quejas esta Dirección se ceñirá a las siguientes reglas: 1.- Inadmitirá quejas que sean anónimas o aquellas que carezcan de fundamento. Esta prohibición será obligatoria para todo el Ministerio Público. 2.- Las quejas que involucren a algún servidor del Estado serán remitidas a la entidad respectiva para que en un plazo no mayor a cinco días informe por escrito al solicitante, con copia a la Defensoría remitente, el trámite y la gestión cumplida. 3.- La negativa o negligencia a responder constituye falta grave, sancionada con destitución del cargo y será tomada MAGISTRADO PONENTE: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RADICACIÓN: 110010102000201400503 00 DISCIPLINARIO ÚNICA INSTANCIA como entorpecimiento de las labores del Defensor. En estos casos el Defensor podrá incluir el nombre del funcionario renuente en el informe al Congreso o divulgar a la opinión pública, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que haya lugar. 4.- Cuando las circunstancias lo aconsejen se podrá mantener

bajo reserva la identidad del quejoso, salvo las excepciones legales…” Artículo 38: “Lo dispuesto en el artículo 27 numeral 1 de la Ley 24 de 1992 se aplicará en materia penal y disciplinaria, a menos que existan medios probatorios suficientes sobre la comisión de un delito o infracción disciplinaria que permitan adelantar la actuación de oficio”. En el mismo sentido se ha pronunciado la honorable Corte Constitucional: “…El concepto de queja’ parte de la denuncia que hace un ciudadano ante la autoridad competente de una irregularidad en la que se incurre por un funcionario público, a fin de que ella inicie la correspondiente investigación disciplinaria y aplique los correctivos que sean del caso. En este sentido, se trata de un mecanismo a través del cual se impulsa el inicio de la acción disciplinaria. Es claro que la queja es una herramienta establecida a favor de los ciudadanos para denunciar la ocurrencia de irregularidades en el desempeño de las funciones públicas. No obstante, como quiera que la titularidad de la acción disciplinaria está en cabeza del Estado, su formulación no se traduce en el inicio automático de la investigación disciplinaria, sino en el hecho de facultar a las autoridades competentes para ejercer dicha acción con miras a MAGISTRADO PONENTE: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RADICACIÓN: 110010102000201400503 00 DISCIPLINARIO ÚNICA INSTANCIA determinar el mérito de la queja, y si es del caso, a iniciar las indagaciones e investigaciones que se consideren pertinentes. Nótese cómo, en la medida en que el proceso disciplinario

envuelve una naturaleza sancionadora, la mera formulación de la queja no implica automáticamente el ejercicio de la acción disciplinaria, pues el funcionario investigador se encuentra habilitado para sopesar si la queja formulada es suficiente o no para dar inicio a una indagación frente a la conducta del servidor acusado…”4. En acatamiento a lo argumentado, esta Superioridad se inhibirá de iniciar proceso disciplinario y en consecuencia dispondrá el archivo de las presentes diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: INHIBIRSE DE PLANO de abrir investigación disciplinaria en contra de los Magistrados del Tribunal Superior de Santa Marta, de conformidad con lo considerado en la parte motiva del presente proveído.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

4Sentencia T-412 de 2006, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

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DISCIPLINARIO ÚNICA INSTANCIA

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

MAGISTRADO PONENTE: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

RADICACIÓN: 110010102000201400503 00

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