CSDJ - F11001010200020140050600ADJUNTA20140820144007-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece 13 de agosto de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201400506 00

Registro proyecto: 11 de agosto de 2014

Aprobado según Acta N° 61 de 13 de agosto de 2014

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones Juzgados 12 Laboral y 29 Administrativo Oral Colisionantes: del Circuito de Bogotá Solicitud de reintegro de trabajador oficial de Tema: una Empresa Social del Estado por supresión del cargo Asigna competencia a la Jurisdicción Ordinaria

Decisión:

Laboral

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el

Juzgado Doce (12) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C.1 y el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo Oral del Circuito Judicial de la misma ciudad2Sección Segunda, con ocasión de la demanda ordinaria laboral, promovida por la señora ALICIA VELA DÍAZ contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E. 1 Jurisdicción Ordinaria. 2 Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Conflicto de Jurisdicciones Radicado número 110010102000201400506 00

II. ANTECEDENTES

1.- LA DEMANDA

El 28 de noviembre de 20133, la señora ALICIA VELA DÍAZ, mediante apoderado judicial, presentó demanda ordinaria laboral en contra del INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E., con el fin que se declare la improcedencia de la comunicación No. 557-1810-2010 de 31 de diciembre de 2009, suscrita por la Coordinadora del Grupo Área de Gestión de Talento Humano del Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. Igualmente, pretende se declare que la entidad demandada terminó de manera unilateral y sin justa causa el contrato laboral celebrado entre las partes. Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene su reintegro en el cargo de auxiliar de servicios generales del instituto demandado, sin solución de continuidad en la prestación del servicio y, el respectivo pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho desde el día 6 de enero de 2010 hasta que se produzca el pago, debidamente indexados. 2.- TRÁMITE PROCESAL Y POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Por reparto de 28 de noviembre de 20134, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Doce (12) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el cual, mediante auto de 11 de diciembre de 2013, rechazó la demanda por falta de competencia para conocer del asunto, en consecuencia, ordenó la remisión del expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Reparto5, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Como quiera que al juez laboral no le es dable pronunciarse sobre la legalidad de

las actuaciones de la administración, habida cuenta que el artículo 2 del C.P.T. y S.S. no otorga el conocimiento de tales asuntos, se dispone, remitir el proceso por competencia al Centro de Servicios Administrativos para que sea repartido entre los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá”. 3 Fls.3-14, C.O. 4 Fl.21, Ibídem.

5 Fl.22, C.O.

2 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número 110010102000201400506 00 6 El 18 de diciembre de 2013 , por reparto, se le asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Veintinueve (29) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, el cual, mediante auto de 7 de febrero de 2014, resolvió no avocar el conocimiento del asunto, en consecuencia, propuso el conflicto 7 negativo de jurisdicciones y, ordenó remitir las diligencias a esta Corporación , bajo las siguientes consideraciones: “De la disposición normativa transcrita, se puede leer, que no fue asignado a esta jurisdicción el conocimiento de controversias que se susciten entre Trabajadores Oficiales, es decir, vinculados mediante Contrato Individual de Trabajo, los empleadores, como es el caso de la ahora demandante, pues se encuentra demostrado dentro del plenario (Fl.20) que, estuvo vinculada a la entidad en calidad de Trabajadora Oficial y que por supresión del cargo se dio por terminado en forma unilateral su Contrato de Trabajo”. 8 El 3 de marzo de 2014, el expediente arribó a esta Corporación , el cual fue asignado, por reparto de 6 de marzo de 2014, al despacho del magistrado

9 sustanciador .

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 256.6 de la Constitución Política y 112.2 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el artículo 114.3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por lo cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta Sala para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Doce (12) Laboral del Circuito Judicial

6 Fl.23, Ibídem. 7 Fls.26-28, C.O. 8 Fl.1, C. Conflicto. 9 Fls.2-3, Ibídem. 3 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número 110010102000201400506 00 de Bogotá D.C. y el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo Oral del Circuito Judicial de la misma ciudad – Sección Segunda. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si es la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social o por el contrario, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competente para conocer la demanda ordinaria laboral, formulada a través de apoderado judicial, por la señora ALICIA VELA DÍAZ,

en contra del INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E.

3.- Marco normativo 3.1.- Cuestión previa La Sala advierte que la demanda fue presentada el 28 de noviembre de 2013, razón suficiente para que el sub lite sea resuelto conforme a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, norma vigente a partir del 2 de julio de 2012, la cual en virtud de su artículo 308 “solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia”. 3.2.- Jurisdicción competente para conocer los procesos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales En primer lugar, resalta la Sala que de conformidad con la cláusula general o residual de competencia, la jurisdicción competente para dirimir las controversias o litigios en materia laboral y de la seguridad social, es la ordinaria. En efecto, el inciso 2° del artículo 12 de la ley 270 de 1996, dispone que la jurisdicción ordinaria “conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción”. Por su parte, el numeral 1° del artículo 2° de la ley 712 de 2001, señala que la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social conoce de 4 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número 110010102000201400506 00 “[l]os conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”. Bajo ese contexto, para que la cláusula general de competencia opere a favor de la

jurisdicción ordinaria, debe previamente verificarse que no existe norma especial que atribuya el conocimiento de los procesos de carácter laboral a una de las jurisdicciones especiales. Por consiguiente, en lo relativo a las demandas instauradas por los trabajadores oficiales sobre temas originados directa o indirectamente en el contrato de trabajo, deberá verificarse si existe, o no, norma especial que atribuya el conocimiento de ese tipo de asuntos a otra jurisdicción. Al respecto, encuentra la Sala que el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 -, consagró que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o particulares cuando ejerzan función administrativa. Quiere decir lo anterior, que el legislador reguló en forma general los asuntos que son del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativo, sin establecer un solo criterio para delimitar su competencia, por el contrario, utilizó varios criterios10 que se combinan entre sí, es decir, optó por un criterio mixto11. Es así como la norma en comento, señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce, entre otros, de los procesos “relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de

derecho público” (Negrilla fuera de texto original). Por otra parte, resalta la Sala que el numeral 4° del artículo 105 de la Ley 1437 de 201112 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, 10 Criterio legal, criterio del régimen jurídico aplicable y el criterio orgánico. 11 Cfr. Fandiño Gallo, Jorge Eliécer. Criterios competenciales para el conocimiento de las controversias contractuales en la ley 1437 de 2011. Artículo consultado en: dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4122130.pdf 12 “Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: (…) 4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales”. 5 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número 110010102000201400506 00 excluye del objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo las controversias entre las entidades públicas y los trabajadores oficiales. En ese orden de ideas, los procesos laborales de los que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, son aquellos que tienen por objeto la solución de controversias surgidas en razón o con ocasión de la relación legal y reglamentaria entre un servidor público, específicamente un empleado público, y una entidad estatal, pues dicho vínculo es una expresión pura de derecho administrativo. En consecuencia, los conflictos laborales surgidos entre un trabajador oficial, vinculado mediante contrato de trabajo, y una entidad estatal, no son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de ellos conocerá en virtud de la cláusula general o residual, la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la

seguridad social. Ahora bien, respecto de las Empresas Sociales del Estado – ESE, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dispuso de manera general que “constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. Por su parte, el artículo 195.5 de la mencionada ley señaló que “las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990”. Es así como, el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990 estableció que para efectos de estas entidades dentro del sector salud, “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones” (negrillas fuera del texto). En consecuencia, los demás trabajadores de las Empresas Sociales del Estado – E.S.E. serían en principio empleados públicos o tendrían al menos vocación de serlo en virtud de la ley. 4.- Caso concreto En el presente caso, la parte actora pretende se declare que la entidad demandada terminó de manera unilateral y sin justa causa el contrato laboral celebrado entre las 6 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número 110010102000201400506 00 partes. Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene su reintegro en el cargo de auxiliar de servicios generales, sin solución de continuidad en la prestación

del servicio y, el respectivo pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho desde el día 6 de enero de 2010 hasta que se verifique la cancelación total de la obligación, debidamente indexado. De conformidad con las pruebas documentales aportadas con la demanda, observa la Sala que para la fecha en que se modificó la planta de personal del instituto demandado, la señora Alicia Vela Díaz ostentaba la calidad de trabajador oficial, dado que desempeñaba el cargo de auxiliar de servicios generales, vinculada mediante contrato de trabajo13. En consecuencia de lo anterior, deviene claro que la función desempeñada por la demandante, en virtud a su vinculación con la entidad pública demandada, encaja dentro de la excepción fijada por el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, aplicable por remisión expresa del artículo 195.5 de la Ley 100 de 1993, pues la señora Vela Díaz desarrollaba funciones de auxiliar de servicios generales. Así las cosas, el caso objeto de análisis queda subsumido dentro del supuesto previsto en el numeral 4° del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual se excluyen del objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo las controversias de carácter laboral surgidas entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales, situación que permite operar la cláusula general o residual de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social. En suma, la competencia para conocer de la demanda ordinaria laboral presentada

por la señora ALICIA VELA DÍAZ contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E., corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral, y para el caso concreto, al Juzgado Doce (12) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la constitución y de la ley,

13 Fl.20 C.O.

7 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número 110010102000201400506 00

RESUELVE: PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre el

Juzgado Doce (12) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo Oral del Circuito Judicial de la misma ciudad – Sección Segunda, asignando el conocimiento de la demanda ordinaria laboral, instaurada por la señora ALICIA VELA DÍAZ, a través de apoderado judicial, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA E.S.E., a la Jurisdicción de Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Doce (12) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. En consecuencia, REMÍTASE de manera inmediata el expediente a ese despacho judicial. SEGUNDO.- COMUNÍQUESE y ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado Veintinueve (29) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

PRESIDENTA BUITRAGO

VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

8 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número 110010102000201400506 00

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. NESTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201400506-00 Aprobado en Sala No. 61 del 13 de agosto de 2014 Con el debido respeto me permito ACLARAR EL VOTO, para indicar que si bien estoy de acuerdo con la asignación del conocimiento del asunto de autos al juez ordinario, pero trayendo a colación los pronunciamientos efectuados por la 9 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número 110010102000201400506 00 Honorable Corte Constitucional, respecto de los derechos adquiridos de los empleados públicos que se cobijaron en la transición y escisión del I.S.S. y las

E.S.E. Es por ello, que con la escisión del antiguo Instituto de Seguros Sociales ocurrida con la expedición del Decreto Extraordinario 1750 del 26 de junio de 2003 por el cual se crearon las Empresas Sociales del Estado, fue trocada la condición de los antiguos trabajadores oficiales, con excepción de los auxiliares de mantenimiento y de servicios generales, a la de empleados públicos de las nuevas E.S.E. En efecto, el artículo 16 del citado Decreto Extraordinario, dispuso lo siguiente: “Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales , quienes serán trabajadores oficiales” (Subraya la Sala) Ahora bien, aparte subrayado fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, que obligó a la Corte Constitucional a pronunciarse sobre ello, la cual la declaró exequible; en efecto en sentencia C-314 de 2004, dijo: “La norma acusada, en lo que respecta a la vinculación de servidores públicos a las empresas sociales del Estado, se limita a seguir la regulación general aplicada desde 1990 por la Ley 10, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un cargo de carrera o de libre nombramiento y

remoción. Así las cosas, la Corte tampoco encuentra que por virtud de su objeto legal o institucional las empresas sociales del Estado deban tener la misma regulación laboral que las empresas industriales y comerciales del Estado, además de que, según la legislación pertinente, es legítimo asignar a los servidores públicos encargados de funciones de mantenimiento y servicios generales la categoría de trabajadores oficiales, reservando para el resto la de empleados públicos. … “Los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo. 10 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número 110010102000201400506 00 … “La posibilidad de negociar convenciones colectivas de trabajo es una potestad derivada del tipo de vinculación jurídica que sujeta al servidor público con la Administración. La convención colectiva de trabajo, entendida como instrumento de negociación de las condiciones laborales de los empleados, está reservada únicamente a los trabajadores vinculados mediante contrato laboral, mientras que aquellos que se encuentran sometidos a una situación legal y reglamentaria están en imposibilidad de negociar sus condiciones laborales. De hecho, no debe olvidarse que “los trabajadores y los empleados del Estado están subjetivamente en situaciones distintas, y corresponde al legislador definir, racional y proporcionalmente, cuándo un servidor público está cobijado por una u otra regulación”. … “El derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general

de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas. En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado. … “El cambio de régimen laboral de los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales que, por disposición del Decreto 1750 de 2003, se convirtieron en empleados públicos, no mutiló su derecho de asociación, como tampoco anuló su derecho de participación en la definición de sus condiciones laborales. Si bien el ejercicio pleno de la facultad de negociación se redujo, en aras del interés público, aquél no ha desaparecido, dado que la legislación vigente ofrece alternativas serias y jurídicamente cimentadas para intervenir y concertar posibles arreglos laborales con las autoridades administrativas. … “El cambio de régimen jurídico de los trabajadores oficiales que pasan a ser empleados públicos no vulnera el derecho a la negociación colectiva porque ni el mismo es un derecho adquirido, en tanto depende de la naturaleza de la vinculación jurídica del servidor con el Estado, ni es un

derecho absoluto que no pueda ser objeto de restricciones justificadas por parte del legislador. … “Cualquier decisión del Estado encaminada a modificar la estructura de la administración pública, en la que se afecte directamente la condición jurídica de los servidores públicos, debe partir de la premisa indiscutible 11 Conflicto de Jurisdicciones Radicado número 110010102000201400506 00 de la protección de los derechos que han ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de sus titulares. En este sentido, la Corte Constitucional ha sido prolija al afirmar que la modificación en la estructura administrativa de las entidades públicas, incluyendo el cambio de régimen laboral de sus servidores, no autoriza el desconocimiento de los derechos que han ingresado definitivamente en el patrimonio personal. … “En este sentido, ya que el cargo de la demanda carece de fundamento, el aparte acusado del artículo 16 debe ser declarado exequible, pues el mismo se limita a señalar que por virtud de la reestructuración del ISS y de la creación de las empresas sociales del Estado indicadas en el mismo decreto, los trabajadores oficiales verán modificado su régimen por el de empleados públicos, con las consecuencias jurídicas que dicho cambio comporta”. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos aclaro el voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 5 cuadernos con 13-13-28-2012 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada 12