CSDJ - F11001010200020140053400ADJUNTA20140328114008-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000 2014 00534 00 Aprobado según Acta Nº 020 de la fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de la competencia para conocer del juicio seguido contra el señor OSWALDO ANACONA MACA –detenido-, por el delito de hurto calificado y agravado. HECHOS Según informe de policía, en el municipio de Pitalito, Huila, el día 12 de enero de 2014, siendo las 23:15, realizando patrullaje en la camioneta uniformada de siglas 13-519, por la carrera 3 con calle 3, el subintendente JAVIER ALONSO PEÑA REINA y el patrullero JOVANNY CORREA GONZÁLEZ, fueron abordados por dos personas, las cuales manifestaron que cuatro hombres los intimidaron con armas blancas (navajas) y les habían hurtado sus celulares y que estos vestían “uno un saco color rojo y jean color azul, otro buso manga larga a rayas color blanco y rojo y jean color azul y otro camiseta color negro y jean color azul y otro camisetra color negro y jean color azul y que estos se dirigen por la carrera 3”. Se indicó en el informe, que al llegar la patrulla de la policía a la calle 2 por la carrera 3, se observó a las personas con las

características indicadas, las cuales al notar la presencia policial emprenden la huida. Al iniciarse la persecución, se logró capturar a dos personas y al solicitárseles una requisa, se les encontró navajas. Por los anteriores hechos, el 13 de enero de 2014, el agente de la Policía Nacional MAURICIO OTALORA presentó formato de noticia criminal ante la Fiscalía General de la Nación. El mismo día, 13 de enero de 2014, el doctor JUAN CARLOS DURAN CUJAR, Fiscal 24 Seccional de Pitalito, Huila, solicitó al Juez de Control de Garantías, audiencia preliminar para realizar el control de legalidad de la captura, formulación de imputación por el delito de hurto calificado y agravado e imposición de medida de aseguramiento. El 14 de enero de 2014, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías y en presencia del abogado contractual de los capturados, se llevó a cabo la diligencia preliminar, declarando la doctora DILIA JARAMILLO MOLINA, titular del despacho judicial, la legalidad de la captura, se realiza la imputación por parte del Fiscal por el delito de hurto calificado y agravado; y, se impone medida de aseguramiento de detención en centro de reclusión. El 22 de enero de 2014, en escrito dirigido al Fiscal Instructor en la investigación penal, el señor ADILMO CORDOBA QUINAYAS, Gobernador del Cabildo Indígena “YANAKONA INTILLAGTA”, solicitó el envío del expediente a su comunidad, al considerar que es la competente para investigar

y juzgar “al comunero indígena OSWALDO ANACONA MACA”. Para acreditar la calidad de indígena del investigado, remitió una certificación expedida por él mismo como Gobernador del Cabildo, en la que se lee que el señor ANACONA MACA es miembro de esa comunidad. El 30 de enero de 2014, la doctora ROSA VIRGINIA ROJAS DUQUE, Fiscal 34 Local de Pitalito, Huila, presentó escrito de acusación en contra del señor OSWALDO ANACONA MACA, al indicar que incurrió en el delito de hurto calificado y agravado, al ser capturado el 12 de enero de 2014 por parte de la Policía Nacional, minutos después de haber despojado de sus pertenencias a dos ciudadanos. No obstante lo anterior, mediante auto del 26 de febrero de 2014, ordenó remitir el expediente a esta Superioridad, a efectos de que dirimiera el conflicto negativo de competencia con la Justicia Indígena, pues considera que no es viable enviar el proceso a esa Jurisdicción para que continúe con el trámite del proceso. Expresó la funcionaria en la providencia, que según la sentencia T – 921 de 2013, para poder adscribir la competencia a la Justicia Indígena, se deben cumplir con unos requisitos claros y expresos que para el presente caso no se evidencian. Indicó que no se cumple con el elemento territorial; además, las victimas no pertenecen a la comunidad indígena, “sumado a lo anterior, se indica en la propuesta del conflicto de competencia que la comunidad

indígena YANAKONA INTILLAGTA, está asentada en el municipio de Pitalito, y se indica por el imputado OSWALDO ANACONA MACA que reside en el barrio Mariano del corregimiento de Bruselas, es decir no está integrado ni cumple con los usos y costumbres de la comunidad indígena” (Sic a lo transcrito). CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política 1 de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de 2 Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C-139 de 1996, determinó que su contenido normativo comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde

con la organización y modo de vida de la comunidad” . 3 Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del procesado, sino que debían acreditarse un elemento personal y uno geográfico o territorial. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. Sin embargo, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser 3 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado . 4 En alguna providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial ; 5 en otras, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo ;

6 en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar el origen de la victima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de 4 Expediente 19990066: “El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia destacada por la Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicción indígena”. 5 Radicado nro. 19990041 A/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que se evaluó la competencia con base en los factores personal y territorial, y se decidió remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos; Radicación No. 19991234 A. En un caso de daño en bien ajeno, originado en una disputa sobre linderos, la Sala encontró acreditados los elementos personal y territorial del fuero y remitió el caso a la jurisdicción especial indígena. 6 Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) – tráfico de estupefacientes y otros. La Sala otorgó la competencia a la jurisdicción ordinaria por ausencia de prueba sobre el factor territorial y porque la víctima o las víctimas de la conducta trascienden el ámbito territorial de la comunidad.

ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena . 7 De manera extensiva, esta Corporación ha expresado que se presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. Esa posición ha llevado a la Sala a sustraer a la Jurisdicción Especial Indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes , secuestro, abuso de menores , y delitos o crímenes 8 9 de lesa humanidad de manera general. Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, 7 Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de homicidio). Al evaluar el factor personal, expresó la Corporación: “No obstante se ha venido sosteniendo en el factor personal, que tal circunstancia también se traslada a la víctima para efectos del reconocimiento pleno del aforo indígena, exigiendo que aquella también sea perteneciente de una comunidad étnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic) del fuero y así adscribir la competencia de un caso a la jurisdicción ordinaria penal (cuando se trata de delitos)… sin embargo, este nuevo ingrediente de estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto, en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el fuero indígena obedece más la propia cosmovisión del agente

activo del delito o conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella”. En este fallo, en cambio consideró que si bien se debe verificar si la víctima pertenece a la comunidad, “como ésta no es regla general de exclusión de competencia para esa jurisdicción especial, ha de mirarse la particular cosmovisión de quien ahora es procesado”. 8 Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno Miranda. Ley 30 tráfico de estupefacientes y otras infracciones. “... En el presente caso se encuentra un elemento adicional que definitivamente hace jurídicamente imposible que el asunto sea conocido en la jurisdicción indígena, y es que el bien jurídico afectado por los delitos que se le imputan al señor CONDA FERNÁNDEZ, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura indígena, de manera tal que las víctimas de tales conductas necesariamente están por fuera de la respectiva comunidad indígena”. 9 En el proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableció la Sala que “Así las cosas, se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor objetivo es determinante máxime entratándose de una menor de edad, pues la víctima del supuesto ilícito es una menor (14 años), quien presuntamente fue objeto de actos sexuales por parte del aquí implicado, se puede afirmar sin dubitación alguna que, el conocimiento de la investigación objeto de análisis no hace parte de la competencia atribuida constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas…” consideró que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la

definición que ya se había realizado por la Sala Jurisdiccional, estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria. Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que existen tres opciones al respecto: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (iii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. En una sentencia más reciente, la Corte Constitucional estableció que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe analizar el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia: “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona

deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”. 10 Por lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la Justicia Especial Indígena. El Caso concreto El señor OSWALDO ANACONA MACA fue detenido en flagrancia según el escrito de acusación de la Fiscalía General de la Nación, momentos después de que despojó a dos ciudadanos de sus objetos personales, específicamente de sus celulares, imputándosele el delito de hurto calificado y agravado consagrados en los artículos 239, 240.2 y 241.10 del Código Penal: ARTICULO 239. HURTO. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses. ARTICULO 240. HURTO CALIFICADO. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere: 10 Corte Constitucional, Sentencia T – 002 de 2012. […]

2. Colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones.

ARTICULO 241. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA.

<Artículo modificado por el artículo 51 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: […]

10. Con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.

El bien jurídico protegido por los tipos penales descritos en los artículos 239, 240 y 241 del Código Penal (Ley 599 de 2000) es el patrimonio económico, que en este caso se concretó sobre dos ciudadanos, ajenos a la comunidad indígena. Pues bien, atendiendo a los elementos establecidos por la jurisprudencia antes analizada, debe advertirse que si bien es cierto el Gobernador Indígena indicó que el señor OSWALDO ANACONA MACA hace parte de su resguardo indígena, de las pruebas obrantes en el proceso penal, como acertadamente lo indicó la titular de la Fiscalía 34 Local de Pitalito, se desprende que el resguardo indígena tiene su asentamiento en ese municipio, sin embargo, el procesado habita en el barrio Marianos del corregimiento de Bruselas, esto es, lugar distante al asentamiento indígena. Así las cosas, se genera duda frente al elemento personal, pues el investigado en el proceso penal habita en un lugar distinto al indicado como asentamiento del resguardo indígena. En efecto, frente al elemento territorial, como bien lo señaló la titular de la

Fiscalía 34 Local de Pitalito, en el sub examine, no se aportó prueba de que el corregimiento las Bruselas, donde habita el procesado sea parte del resguardo indígena. Además, el ilícito presuntamente se cometió en la carrera 3 con calle 3 del municipio de Pitalito, sin existir medio de convicción alguno que demuestre que esa porción territorial del mencionado ente territorial pertenezca al Cabildo, o que el resguardo tiene su asentamiento en ese lugar. Así las cosas, no se encuentra demostrado el elemento territorial en el expediente. La Corte Constitucional señaló en la sentencia T-1238 de 2004, que el territorio debe entenderse en términos de un verdadero ámbito territorial de la comunidad. Así mismo, consideró la posibilidad de un eventual “efecto expansivo” del territorio: “[E]l territorio no podría interpretarse exclusivamente conforme a la pretensión de pertenencia según criterios ancestrales, [sino también] vinculado a la efectiva presencia de la comunidad y a la capacidad de sus autoridades tradicionales para ejercer control social de manera autónoma, esto es, con exclusión de otras autoridades. El territorio se configura a partir de la presencia efectiva de la comunidad en una zona que objetivamente pueden tener como propia y en la que se desenvuelve la cultura de un modo exclusivo (…) El reconocimiento de la jurisdicción especial, se repite, está estrechamente vinculado al factor territorial, como elemento definitorio de la capacidad de control social y del ámbito de la autonomía de las comunidades”. “Cabría hablar, entonces, de un territorio culturalmente conformado, en la medida en que es objeto de apropiación

comunitaria”. De esta forma, el ámbito territorial de una comunidad es el espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas y cuya titularidad deriva de la posesión ancestral por parte de estas, incluso por encima del reconocimiento estatal. Se trata entonces de una noción que no se agota en el aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural , lo 11 que implica que, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. Finalmente, en torno al elemento objetivo, esto es, el que hace referencia a la calidad del sujeto u objeto sobre el cual recae la conducta delictiva, debe señalarse que las víctimas del punible de hurto calificado y agravado son los señores DIDIER ALBERTO PERDOMO MACIAS y DAYANIRA TIMANA, quienes no hacen parte de la comunidad indígena indicada por el Gobernador del Cabildo, tal como lo manifestó la representante del ente investigativo al negar la remisión de las diligencias a la Justicia Indígena. 11 Esta noción de territorio hace eco de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de territorios colectivos de las comunidades indígenas: “La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. Lo anterior guarda

relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar “la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.”. En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana” Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C No. 125. Por lo anterior y ante la ausencia de los elementos territorial y objetivo, y la duda que se presenta con el elemento subjetivo, esta Sala determinará que la Justicia Penal Ordinaria es la competente para investigar y juzgar al señor OSWALDO ANACONA MACA. Sin necesidad de otras consideraciones, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales.

RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la investigación y juzgamiento del señor OSWALDO ANACONA MACA, por el delito de hurto calificado y agravado, corresponde a la

Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 34 Local de Pitalito,

Huila, y copia de esta providencia al Gobernador del Cabildo

Indígena “YANAKONA INTILLAGTA.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta Continúan firmas………………..

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial