CSDJ - F11001010200020140054100ADJUNTA20140328111648-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201400541 00

Aprobado según Acta No.22 de la misma fecha

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE

LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR y

ORDINARIA PENAL.

ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre LA FISCALIA TREINTA Y NUEVE ESPECIALIZADA DE LA UNDH-DIH CON SEDE EN NEIVA (Huila) y el JUZGADO SESENTA Y OCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN EL FUERTE MILITAR DE LARANDIA (Caquetá), para conocer de la investigación penal, que por el delito de homicidio se sigue en contra del Soldado Profesional JOSÉ GONZÁLEZ PEÑA, con ocasión de los hechos en los cuales perdió la vida el

señor HÉCTOR ANDRÉS DURÁN GARCÍA.

1. ANTECEDENTES 1.1Hechos materia de investigación.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Dieron origen a la presente investigación los hechos ocurridos el día 21 de Septiembre de 2009 en la vereda Campo Alegre del Municipio de Solano, Departamento del Caquetá, en los que perdió la vida el señor HÉCTOR

ANDRÉS DURÁN GARCÍA, a manos del Ejército. 1.2Actuaciones. El día 21 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía Seccional de Florencia, oficio número 45944 procedente de la Décima Brigada del Ejército, en el que se informó sobre la existencia de un muerto en combate, en la vereda Campo Alegre del Municipio de Solano, Departamento del Caquetá. El día 22 de septiembre de 2009, funcionarios de policía judicial se trasladaron al lugar de los hechos, donde realizaron labores investigativas, entre ellas la inspección al cadáver, el que radicaron con el número de caso 180016000551200900088 y que luego remitieron al Instituto de Medicina Legal para la respectiva necropsia, además se tomaron las impresiones dactilares para su plena identificación. Con oficio No. 5150 –CTI del 25 de septiembre de 2009, el investigador criminalístico, remitió al grupo de NN y desaparecidos de la Fiscalía General de la Nación el respectivo informe junto con los elementos materiales de prueba recaudados hasta ese momento (folio 38 Cuaderno No.1). Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El día 21 de septiembre de 2009, el Fiscal Octavo Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata –URIelaboró el Programa Metodológico (folios 39 y 40

Cuaderno No. 1). Mediante oficio número 200900088 del 9 de octubre de 2009, el señor Fiscal

Once Seccional del Grupo de Vida de Florencia (Caquetá), una vez analizadas las declaraciones obrantes hasta ese momento en el investigativo, remitió las diligencias penales al Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar con sede en Larandia (Caquetá), por considerar que la investigación debía ser adelantada por la Jurisdicción Penal Militar (folio 48 cuaderno No.1). Mediante auto del 17 de noviembre de 2009, el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar avocó conocimiento y ordenó abrir indagación preliminar (folios 53 al 57 Cuaderno No. 1). El día 9 de Noviembre de 2009, el señor LUIS CARLOS DURÁN TIAFE (padre del occiso), instauró denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, por el delito de desaparición forzada siendo víctima su hijo HÉCTOR ANDRÉS DURÁN GARCÍA (Folios 62 al 64 cuaderno No, 1). Con fundamento en la entrevista rendida por el señor LUIS CARLOS DURÁN TIAFE, en la que puso entre dicho loas circunstancias de tiempo modo y lugar en que se dio la muerte de su hijo, la Fiscalía Once Seccional de la Unidad de Vida de Florencia, mediante orden del día 13 de noviembre de 2013, requirió al Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar para que regresara las diligencias a la Jurisdicción Penal Ordinaria, toda vez, que era probable Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que los hechos se enmarcaran dentro de una muerte extrajudicial o falso positivo (folio 77).

Mientras la Jurisdicción Penal Militar se pronunciaba frente a la solitud que hizo la Fiscalía 11 Seccional de Florencia, el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar mediante auto del 17 de diciembre de 2009, ordenó abrir formalmente la instrucción y vincular mediante indagatoria al Soldado Profesional JOSÉ GONZÁLEZ PEÑA (Folios 121 al 123). Mediante auto del 22 de enero de 2010, el Juzgado Doce de Brigada se pronunció respecto de la petición que hizo la Fiscalía 11 Seccional, y decidió abstenerse de remitir las presentes diligencias por competencia a la citada fiscalía (folios 161al 162 del Cuaderno No.1). Dijo en esta oportunidad, el Juzgado Doce de Brigada: “De las pruebas obrantes en el expediente, no se advierte desviación alguna, de donde se infiera que la patrulla militar se apartó de la misión constitucional que le fue encomendada y que hubiesen concertado con antelación para quitarle la vida a la persona fallecida, para beneficiarse de tal despropósito; los hechos tienen relación con el servicio y por eso es esta jurisdicción quien debe continuar conociendo de la investigación penal.” Más adelante, concluyó: Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Así las cosas, este Despacho en su calidad de Juzgado de Primera

Instancia, adscrito a la Sexta División del Ejército, considera que la competencia para seguir conociendo del presente proceso es de la jurisdicción castrense, no solo por considerar que hasta el actual momento procesal se encuentra demostrado que los hechos tienen relación directa con el servicio, sino además porque esta jurisdicción puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de los comunes, así estos se hayan cometido como resultado de la extralimitación o desviación de la función militar.” Como consecuencia de lo anterior, el señor Juez Doce de Brigadas, mediante oficio del 22 de enero de 2010, le comunicó al Señor Fiscal 11 Seccional de Florencia, la decisión de continuar la Jurisdicción Castrense conociendo de la investigación penal originadas en virtud del homicidio del señor HÉCTOR ANDRÉS DURÁN GARCÍA (folio 163 cuaderno No.1). El día 14 de enero de 2011, el Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar resolvió la situación jurídica del al Soldado Profesional José González Peña, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento (folios 365 al 382 del cuaderno No. 2). Mediante oficio No. 02016 del 26 de agosto de 2013, la Fiscalía Treinta y Nueve Especializada de la UNDH-DIH con sede en Neiva (Huila), requirió al Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar, para que remitiera las presentes diligencias a la justicia ordinaria (folios 693 al 695 del cuaderno No. 4). Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 24 de Febrero de 2014, promovió el conflicto positivo de jurisdicciones (folios 710 al 721

cuaderno No. 4). 1.4Del Conflicto. La Jurisdicción Penal Ordinaria en cabeza de la Fiscalía Treinta y Nueve Especializada de la UNDH-DIH con sede en Neiva (Huila), fundamenta su petición en los siguientes argumentos: “Revisada la actuación que adelanta ese despacho, observa esta agente fiscal que no existe claridad en cuanto si la ejecución de DURÁN GARCÍA (ocurrida el 21 de septiembre de 2009) fue resultado de un acto propio del servicio o tuvo una estrecha o próxima relación con éste, o si por el contrario, ésta constituyó una cara y evidente violación de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanos (sic), por parte de los miembros del ejército que participaron en la acción y se ampararon posteriormente en la misión “segura” dictada un mes antes, esto es el 21 de agosto de 2009”. Luego, dijo: Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Sumado a las inconsistencias que presentan tanto la orden de operaciones “Antorcha” como la misión táctica “segura”, las pruebas allegadas al plenario como son los testimonios del señor ROQUE VELA NUÑEZ, de la señora SANDRA MILENA CARDONA CASTAÑO y del señor JESÚS ALIRIO FIGEROA CELIS, aunado al tiempo que

llevaba la tropa en el área (20 días), del que se desprende que ya tenía control sobre ese territorio –éstas conducen a demostrar que la muerte de HÉCTOR ANDRÉS DURÁN GARCÍA, fue un acto pre meditado, no solo porque está demostrado en el expediente que éste no atacó a la tropa en ningún momento, sino por cuanto la prueba testimonial atrás referida conlleva acreditar que el hoy occiso fue retenido por los militares la tarde anterior a su muerte (el 20 de septiembre de 2009) y ejecutado en horas de la madrugada del día siguiente por la misma fuerza pública…” Por su parte la Jurisdicción Penal Militar en cabeza del Juzgado 68 de Instrucción Penal Militar, luego de citar las normas que instituyen la Jurisdicción Penal Militar, manifestó: “De la lectura de la norma se desprende ya, que el legislador advierte que el uso de la fuerza pública puede en determinado momento aplicarse mal y en detrimento, inclusive, en desconocimiento y hasta desprecio por los Derechos Humanos, de los que indudablemente son también titulares los agresores del orden institucional que los militares defienden. De tal suerte que reserva a la Jurisdicción Penal Militar, la investigación y el juzgamiento, solamente, de aquellos hechos Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO punibles que nacen o emanen del desarrollo o ejercicio de las actividades militares o policiales, que son propios de la actividad de la Fuerza Pública, excluyendo, de manera expresa, y como es natural,

(pues desde ningún punto de vista hacen parte de la misión), los hechos descritos en la ley y los tratados internacionales como “Delitos de Lesa Humanidad”, de facto ya, repugnantes para el honor militar, definidos actualmente en el artículo 7° del Estatuto de Roma y los cuales requieren por definición legal, “ser hechos que se cometan como parte generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”, porque los previstos en la ley penal ordinaria, cometidos en actos del servicio que no lo estén en la codificación penal militar, serán investigados y juzgados, conforme al procedimiento penal militar por las cortes marciales, disposición amparada por el artículo 195 del Código Penal Militar vigente.” Luego, de analizar las pruebas recaudadas, dijo: “Con base en lo anterior, revisado el expediente objeto de la presente colisión, se puede evidenciar que, como todas las muertes investigadas hasta el momento causadas por los miembros del Ejército Nacional, están cubiertas por una Orden de Operaciones y la prueba que se ha arrimado al proceso, no permite afirmar que existan tales violaciones, por lo tanto, el Despacho, sujeto al imperio de la Ley, considera que ha de conservar la competencia, entre otras por la facilidad para la recopilación del material probatorio, tanto favorable como desfavorable a los investigados” Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver el conflicto positivo de competencia entre

diferentes jurisdicciones, al tenor de lo preceptuado en el Numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” El artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 la función de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

El punto clave de discusión obvio, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política1, a propósito de los delitos cometidos por los miembros 1 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional2, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada, debe existir dos requisitos esenciales: i) Que el comportamiento reprochable haya sido cometido por un servidor perteneciente a la fuerza pública en servicio activo, y, ii)Que el acto u omisión realizada tenga relación con el mismo servicio oficial asignado al

funcionario, esta última condición se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe indicarse: “ a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir con una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vinculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la jurisdicción ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria”. (Sentencia C-358 de 1997 MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 2 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Conforme con lo anterior, en este caso, tratándose de conflicto de

competencias positivo entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, es decir del proceso adelantado en contra del Soldado Profesional GONZÁLEZ PEÑA JOSÉ, por el punible de HOMICIDIO, conforme a las pruebas obrantes en el investigativo. Los hechos según los informes allegados a este proceso, dan cuenta que el día 21 de Septiembre de 2009 en la vereda Campo Alegre del Municipio de Solano, Departamento del Caquetá, miembros del Ejército Nacional segaron la vida de quien en vida respondió al nombre de HÉCTOR ANDRÉS DURÁN

GARCÍA.

Con las entrevistas y declaraciones rendidas por los miembros de la fuerza pública, esto es, las de del Soldado profesional CALDERON ZUÑIGA GIOVANNY, el Cabo 3 ALRCON ROJAS REINALDO, Sargento Viceprimero ESCOBAR BAQUERO EDWIN PASTOR, Soldado profesional ABRIL ROBINSON, se logró determinar, que en efecto el día 21 de septiembre de 2009, el Soldado PROFESIONAL GONZÁLEZ PEÑA JOSÉ, le causó la muerte al señor HÉCTOR ANDRÉS DURÁN GARCÍA; coincidieron los Declarantes en las circunstancias de tiempo modo y lugar en que sucedieron los hechos, todos indicaron que se encontraban en el sector donde se halló el cuerpo sin vida del señor DURÁN GARCÍA, asimismo, todos concordaron con el hecho de que el Soldado profesional GONZÁLEZ PEÑA JOSÉ, se encontraba de centinela a las 04:30 am y que reaccionó ante el intento de

infiltrarse un sujeto que portaba una pistola. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ahora bien, si dentro del investigativo sólo existieran las declaraciones rendidas por los miembros de la fuerza pública, esta Superioridad no tendría otra opción que dirimir el conflicto suscitado, otorgándole competencia a la Jurisdicción Penal Militar, sin embargo, obran en las diligencias practicadas hasta este momento, pruebas que hacen pensar que la muerte del señor DURÁN GARCÍA, no tuvo relación con el servicio.

Los declarantes ROQUE VELA NUÑEZ, SANDRA MILENA CARDONA CASTAÑO y JESÚS ALIRIO FIGUEROA CELIS, coincidieron en el hecho de que en horas de la tarde, el día antes de la muerte del señor DURÁN GARCÍA-, al parecer el Ejército realizó un operativo tendiente a capturarlo, situación que hace inferir que es probable que nos encontremos frente a un hecho que no tiene relación con el servicio. Asimismo, con el protocolo de necropsia practicado al cuerpo del occiso, se pone entre dicho lo afirmado por los miembros de la fuerza pública inclusive por el mismo procesado, toda vez, que estos afirman que el Soldado Profesional GONZÁLEZ PEÑA JOSÉ, disparó de frente a la persona que intentó infiltrarse en el sitio donde se encontraba la tropa acantonada, y en el informe de necropsia se consignó que el occiso presenta disparos desde distintos ángulos y trayectorias, por lo que resulta cuestionable lo dicho por

los miembros de la tropa, cuando se indica que el SPL GONZÁLEZ PEÑA JOSÉ, quien se desempeñaba como centinela, fue el único que activó su arma de dotación para dar muerte al señor DURÁN GARCÍA o por lo menos Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO no se hizo en las circunstancias como aquellos lo argumentaron, pues basta con observar como el cuerpo presenta tres (3) impactos por proyectil de arma de fuego antero –posterior (de frente) y tres (3) posterior anterior, y ocho (8) de espaldas.

Solución del problema planteado. Previo a entrar al estudio del presente asunto, es necesario precisar que el Fuero Militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas militares y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 1995 en los siguientes términos: “Artículo 221. De los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o retiro”. De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de un delito, los

siguientes:

1. Un elemento subjetivo: que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo y 2. Un elemento funcional: el cual consiste en la relación de los Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagrados en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.” Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o en ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones.

Se dice entonces: “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”3

Refiriéndose a este tema ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional

a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. 3 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Álvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto.

Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna

relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”4. Sobre el particular esa Corporación Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos 4 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como

juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común5.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’.

El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones 5 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187;

sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye.

(…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima,

obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.” Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: ‘Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense.

Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que,

como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”. (…). Consecuente con la argumentación expuesta, se precisa: Aspecto Subjetivo. Este requisito para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, en virtud de la documentación allegada al proceso, que da cuenta de la condición de miembros del Ejército Nacional de los implicados en la muerte violenta del ciudadano HÉCTOR ANDRÉS DURÁN GARCÍA, en hechos sucedidos el 21 de septiembre de 2009 en la vereda Campo Alegre del Municipio de Solano, Departamento del Caquetá, lo cual no admite discusión. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000201400541 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Aspecto Funcional. Aunque frente al aspecto subjetivo no tiene duda la Sala de la condición de miembros del Ejército Nacional, no ocurre lo mismo respecto del aspecto funcional que se precisa para determinar la competencia de la Jurisdicción Penal Militar para conocer de esta investigación, pues analizadas las pruebas como lo hizo la señora Fiscal 39

Especializado de la UNDH y DIH para atribuirse la competencia de este asunto, emerge una gran duda frente a las circunstancias de tiempo modo y lugar en que perdió la vida el señor HÉCTOR ANDRÉS DURÁN GARCÍA,