CSDJ - F11001010200020140054200ADJUNTA20140328094640-2014

COLISIÓN

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA - PENAL Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de la muerte del señor ERNEISON VANEGAS ROMÁN.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000 201400542 00 (9211-19) Aprobado según Acta de Sala No. 22 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 26 delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Fundación y la Fiscalía 12 Penal Militar – Segunda Brigada – Batallón de Servicios DE Barranquilla, por el conocimiento de la investigación adelantada contra CÉSAR AUGUSTO MARÍN ZULUAGA y otros, por el homicidio del señor ERNEISON VANEGAS ROMÁN, en hechos ocurridos el 17 de enero

de 2008, en el sitio conocido como Sector Banca del Ferri / Basurero Fundación (Magdalena). HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- Como recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, tenemos lo siguiente: 1.1. Con fecha 2 de febrero de 2008 se presentó informe ante el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar, indicando que con fecha 17 de enero de 2008, en el sitio conocido como Sector Banca del Ferri / Basurero Fundación (Magdalena), en desarrollo de la misión táctica “ESPARTACO” se produjo la muerte de un presunto integrante de Bandas Criminales que operan en la zona, por lo cual se remitió la carpeta para iniciar las acciones disciplinarias a lugar (fls. 1 a 34 c.o. investigación penal 2654 - No. 1) 1.2. El referido despacho judicial mediante auto de 4 de febrero de 2008, inició investigación preliminar en averiguación de responsables, por el delito de homicidio y ordenó solicitar a la Fiscalía de Fundación remitiera las diligencias adelantadas por estos hechos por competencia y algunas pruebas (fls. 35 a 36 c.o. investigación penal 2654 - No. 1). 1.3. En cumplimiento de lo ordenado en el referido auto se recaudó la ratificación del informe rendido por el teniente CÉSAR AUGUSTO MARÍN ZULUAGA, y la declaración de los soldados profesionales

JHON FREDY JIMÉNEZ MORENO, JOSÉ ANTONIO GARRIDO

ESCOBAR, MARCIAL CHARRIS NIEBLES, MARIO ANTONIO

BEDOYA QUINTERO y DAGOBERTO ZABALA MARTÍNEZ, y además, el doctor Manuel Eduardo Sirtori Gual, Fiscal 26 Seccional de Fundación, procedió a remitir por competencia la investigación penal adelantada contra responsables en averiguación, por la muerte de una persona de sexo masculino sin identificar, en combate con el Ejército Nacional, ocurrido el 17 de enero de 2008, en el sitio conocido como Banca del Ferrocarril vía Caraballo (fls. 37 a 136 c.o. investigación penal 2654 - No. 1); aunado a lo anterior, posteriormente, el referido fiscal fue remitiendo los informes que se recaudaban así:  El 30 de mayo de 2008 remitió informe procedente de la Unidad Local del CTI (fls. 144 a 147 c.o. investigación penal 2654 - No. 1),  El 14 de julio de 2008 remitió informe pericial de laboratorio del señor ERNEISON VANEGAS ROMÁN (fls. 154 a 157 c.o. investigación penal 2654 - No. 1),  El 4 de diciembre de 2008 remitió informe de laboratorio del grupo de balística (fls. 202 a 208 c.o. investigación penal 2654 - No. 2) 1.4. En proveído de 14 de abril de 2008 el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar corrió traslado a las partes de las diligencias recaudadas, mediante auto de 25 de junio de 2008 ordenó atender la solicitud de copias del Funcionario de Instrucción de la Primera División del

Ejército Nacional, quien debió suscribir promesa de reserva sumarial y en proveído de 10 de septiembre de 2008 corrió traslado a las partes de las diligencias recaudadas (fls. 137, 149, 150 y 158 c.o. investigación penal 2654 - No. 1). 1.5. En auto de 29 de enero de 2009, se solicitó un análisis balístico de trayectoria y ampliaciones de los protocolos de necropsia y obtenidos los mismos por parte de la Fiscalía General de la Nación y el Instituto Nacional de Medicina Legal, mediante proveídos del 13 de marzo, 20 de abril y 8 de julio de 2009 se corrió traslado a las partes de las pruebas (fls. 168 a 196 c.o. investigación penal 2654 - No. 1). 1.6. Con fecha 31 de agosto de 2009 se ingresó el asunto a despacho para resolver solicitud del Ministerio Público de remitir el asunto a la justicia ordinaria y en auto de 7 de septiembre de 2009 se corrió traslado a las partes de las pruebas y además se acreditó que en la Fiscalía General de la Nación no se adelantaba investigación por estos mismos hechos (fls. 208, 210, 218 y 219 c.o. investigación penal 2654 - No. 2). Mediante proveído de 22 de septiembre de 2010, se ordenó apertura de proceso formal penal contra los señores

CÉSAR AUGUSTO MARÍN ZULUAGA, JHON FREDY JIMÉNEZ

MORENO, JOSÉ ANTONIO GARRIDO ESCOBAR, MARCIAL

CHARRIS NIEBLES, MARIO ANTONIO BEDOYA QUINTERO y DAGOBERTO ZABALA MARTÍNEZ, por el delito de homicidio del señor ERNEISON VANEGAS ROMÁN, y ordenó algunas pruebas, además en autos de 30 de septiembre de 2011, 11 y 13 de abril de 2012 se ordenaron otras probanzas (fls. 223 a 225 y 287 c.o. investigación penal 2654 - No. 2). 1.7. Recaudadas las pruebas ordenadas, entre las cuales se encuentran las indagatorias de los sindicados, con fecha 17 de abril de 2012 se abrió cuaderno de incidente para dar trámite a la objeción presentada por el defensor de JOSÉ ANTONIO GARRIDO y otros, al análisis balístico de trayectoria, en la cual se corrigió el referido dictamen (fls. 402 c.o. investigación penal 2654 - No. 2 y cuaderno de objeción con 47 folios). 1.8. Se allegó copia de la sentencia proferida contra el señor ERNEISON VANEGAS ROMÁN por el delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa, por el Juzgado 3º Penal Municipal de Armenia el 17 de junio de 2004 y copia de la providencia mediante la cual el Juzgado 2º Penal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el 3 de junio de 2009 declaró la extinción y liberación definitiva de las condenas impuestas (fls. 416 a 456 c.o. investigación penal 2654 - No. 3). 1.9. Con fecha 17 de agosto de 2012 la Procuraduría 272 Judicial I Penal,

solicitó remitir el presente asunto a la jurisdicción ordinaria, toda vez que las declaraciones de los sindicados se contraponen a los dictámenes periciales y la prueba de absorción atómica (fls. 483 a 490 c.o. investigación penal 2654 - No. 3). Por auto de 21 de agosto de 2012, se ordenó que previo a resolver la petición del Ministerio Público debía enviarse el asunto al Juzgado Primero de Brigada, en virtud del principio de Juez natural, despacho judicial que con fecha 25 de octubre de 2012, ordenó regresar el asunto al Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar para que antes de pronunciarse sobre la petición de la Procuraduría, se resolviera la situación jurídica provisional de los procesados, de conformidad con lo normado en el artículo 521 del CPM (fls. 491 a 494 y 496 a 499 c.o. investigación penal 2654 - No. 3). 1.10. Con fecha 7 de noviembre de 2012, el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar atendiendo que se fijó fecha para la diligencia de reconstrucción de los hechos pero la misma no se efectuó, fijó nueva data, realizándola el 14 de diciembre de 2012 (fls. 514 a 565 c.o. investigación penal 2654 - No. 3). En proveído de 15 de abril de 2013 el Juzgado 19 de Instrucción Penal Militar corrió traslado a las partes de los informes de fotografía, planimetría, balística y la reconstrucción (fl. 566 c.o. investigación penal 2654 - No. 3).

1.11. El 22 de mayo de 2013 se procedió a resolver la situación jurídica de los sindicados, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento (fls. 576 a 596 c.o. investigación penal 2654 - No. 1), y notificada la decisión, en proveído de 24 de junio de 2013 se ordenó remitir el asunto a la Fiscalía 12 Penal Militar de Brigada por término de instrucción (fls. 605 606 c.o. investigación penal 2654 - No. 3). 1.12. El referido despacho judicial mediante auto de 22 de octubre de 2013, declaró cerrada la investigación (fls. 608 c.o. investigación penal 2654

• No. 3), el abogado de los sindicados presentó alegatos

precalificatorios (fls. 612 a 621 c.o. investigación penal 2654 - No. 3). Finalmente, el 28 de febrero de 2014, la Fiscalía 12 Penal Militar, ordenó remitir el proceso a esta Corporación, planteando COLISIÓN NEGATIVA DE COMPETENCIAS, por cuanto recibido el asunto para calificación, al revisar el acervo probatorio observó serias inconsistencias, que la llevaron a considerar que la competencia para conocer del mismo radicaba en la justicia ordinaria. Como argumento de su decision indicó:  Las versiones de los militares implicados no son coincidentes con los dictamenes allegados y éstos no debieron ser escuchados en declaración pues se les endilgaba participación directa en un enfrentamiento con “narcoterroristas de las ONT-FARC, ELN, Milicias

Urbanas, Bandas Criminales”.  Para un asunto tan delicado no se estableció si la información consignada en el informe de inteligencia era real, o las fuentes de inteligencia realmente existían, pues lo allí establecido es que en el mes de diciembre del año 2007 se empezó a evidenciar en Santa Marta el incremento de homicidios selectivos de desmovilizados, se habló de la presencia de bandas criminales, grupos de desmovilizados y una red de cooperantes, pero sin indicar su procedencia.  En la ampliación al dictamen médico pericial solicitado por el defensor del procesado GARRIDO ESCOBAR y OTROS en el que pidió se aclarara el análisis balístico de trayectorias, se determinó que existió un error en la transcripción y que la trayectoria de los proyectiles no era infero – superior, sino SUPERO - INFERIOR, teniendo en cuenta las dimensiones del vertex, tanto en el orificio de entrada como en el de salida, razón que permitió ubicar al occiso en una posición baja con respecto a los militares, por lo cual los dichos de los militares en su indagatoria no coinciden con la realidad, pues no podría el hoy obitado dispararles desde una parte alta, aunado a que la prueba de absorción atómica resultó NEGATIVA.  El resultado de la prueba de absorción atómica -folio 67 del cuaderno original 1-, dice "Incompatible con residuos de disparos en mano", es decir el arma jamás deflagro gases de nitrito, bario, antimonio, que de ser así debieron quedar impregnadas las manos del occiso, concluyendo en consecuencia que este no disparo un arma.

 En el lugar de los hechos no se consiguió ninguna vainilla de los fusiles Galil, lo cual no es coincidente con un presunto enfrentamiento armado, pues quedan vainillas del fuego enemigo y del fuego propio, además atendiendo que como se aprecia en las fotografías los hechos sucedieron en un camino veredal, ello perfectamente permitía recoger algunas de ellas (fls. 631 a 634 c.o. investigación penal 2654 - No. 3) 2.- Como elementos probatorios relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1.- Testimonial: Ratificación de informe, declaraciones e indagatoria rendidas por el teniente CÉSAR AUGUSTO MARIN ZULUAGA, y los soldados profesionales JHON FREDY JIMÉNEZ MORENO, JOSÉ ANTONIO GARRIDO ESCOBAR, MARCIAL CHARRIS NIEBLES, MARIO ANTONIO BEDOYA QUINTERO y DAGOBERTO ZABALA MARTÌNEZ. (fls. 41 a 75 c.o. No. 1 y 324 a 350 y 363 a 367 c.o. No. 2 - investigación penal 2654); y declaración de la señora LUZ ANDREA VANEGAS –hermana del occiso- (fls. 465 a 467 c.o. No. 3 - investigación penal 2654). 2.2.- Documental y pericial: Orden de operaciones “Espartaco”; anexo de inteligencia de esa operación, lección aprendida No. 1, reseña fotográfica del occiso y el material encontrado en el lugar, formato diligenciado por el primer respondiente, radiograma operacional, informe ejecutivo, tarjeta decadactilar

del occiso, informe pericial de necropsia; Acta de inspección al cadáver, protocolo de necropsia y su ampliación, tarjeta preparación cédula, dictámenes de análisis psicofármacos, de absorción atómica y su ampliación, balístico de trayectoria y registro civil de defunción (fls. 1 a 34, 89, 113 a 118, 124, 127 a 129, 155 a 157, 166, 173 a 175, 182 a 185 y 192 c.o. investigación penal 2654 - No. 1); dictamen pericial balístico, inspección judicial, hojas de vida de los sindicados, documentos que acreditan la plena identidad del occiso (fls. 203 a 207, 222, 257 a 275, 353 a 356 c.o. No. 2investigación penal 2654); Informe de misión táctica estruendo, ampliación dictamen pericial, antecedentes penales del occiso, álbum fotográfico de reconstrucción de los hechos, dictámenes de planimetría y balística (fls. 405 a 410, 411, 437 a 452, 551 a 560, 564 a 576 c.o. No. 3 investigación penal 2654).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2.- Objeto del conflicto. El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea penal militar o la ordinaria en su especialidad penal, corresponde conocer la investigación adelantada por el homicidio del señor ERNEISON VANEGAS ROMÁN, en hechos ocurridos el 17 de enero de 2008, en el sitio conocido como Sector Banca del Ferri / Basurero Fundación (Magdalena). 3.- De la solución del conflicto. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo

o en retiro. " Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que los investigados: Teniente CÉSAR AUGUSTO MARÍN ZULUAGA, y soldados profesionales JHON FREDY JIMÉNEZ MORENO, JOSÉ ANTONIO GARRIDO ESCOBAR, MARCIAL CHARRIS NIEBLES, MARIO ANTONIO BEDOYA QUINTERO y DAGOBERTO ZABALA MARTÍNEZ, pertenecen al Ejército Nacional, según se estableció en la investigación penal de marras, por tanto, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la

relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembros del Ejército Nacional de los imputados; procedente es, se itera, determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los militares implicados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 14° del Decreto 2550 de 1988, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma, vigente para la época de los hechos, señala: “ARTÍCULO 14. <Decreto derogado por el artículo 606 de la Ley 522 de 1999> Principio. Las disposiciones de este código se aplicarán a los militares en servicio activo que cometan hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio, dentro o fuera del territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional. También se aplicarán a los oficiales,

suboficiales, y agentes de la Policía Nacional.”y Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000 señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con e l servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria.

(...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del

territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen

como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (Subrayado fuera de texto) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen

inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza

atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, Rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las

condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte Constitucional, que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva en servicio activo, no es criterio suficiente para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara poder aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que desvirtúan la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares. En efecto, sin pretender la Sala hacer juicios de valor sobre los elementos probatorios recaudados en el infolio frente a la responsabilidad penal, entre otras, se evidencia del procedimiento materializado en los comportamientos examinados a los militares inculpados, la presencia de elementos razonables que invitan a desdibujar el probable contacto armado suscitado con el señor

ERNEISON VANEGAS ROMÁN (q.e.p.d.).

Así, se advierte que el titular de la Fiscalía 12 de Brigada Penal Militar, al proponer el presente conflicto negativo de jurisdicciones, deprecó se asignara la competencia a la Jurisdicción Ordinaria, para investigar la muerte del señor VANEGAS ROMÁN,