CSDJ - F11001010200020140054800ADJUNTA20140404075650-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dos de abril de dos mil catorce Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 18 de marzo de 2014 0548 Radicado. 11001010200020140 - 00 Aprobado según Acta Nº. 023 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sobre la impugnación de competencia planteada por el defensor del procesado ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, con ocasión del conocimiento del proceso penal que se surte contra JOSÉ

ANTONIO FLÓREZ MONTES.

Hechos. La actuación penal se originó, conforme relata la Fiscalía, en la captura que se hizo al señor JOSÉ ANTONIO FLÓREZ MONTES -al parecer soldado del Ejército Nacional-, el 10 de octubre de 2013 por miembros de la Policía Nacional, con ocasión de la información suministrada por el Sargento Primero del Ejército Nacional Javier Carrillo Rincón-, quien dijo “que un soldado Regular de esa Unidad Militar, había desertado del Batallón llevándose consigo un fusil Galil, de propiedad del Ejército Nacional, brindando características físicas muy parecidas a las suministradas por la comunidad. De manera inmediata se desplegó un dispositivo de búsqueda y localización de esta persona en el municipio de Distracción, encontrándolo en la calle 11 con carrera 12 vía nacional, frente a la residencia de nomenclatura…, el

sujeto se identifica como JOSE ANTONIO FLOREZ MONTES, arrojando al piso un costal de color blanco que llevaba consigo y en cuyo interior se halló una arma 11530727, acabado pavonado, culatín retráctil, 01 proveedor para fusil con capacidad para 35 cartuchos calibre 5.56 mm, marca GALIL ACE 23” y otros cartuchos marca INDUMIL, indicando además que el arma es de fabricación original de la Industria Militar Colombiana. Con esos hechos, y en lo que refleja la carpeta remitida a esta Sala, sin más, se tiene el escrito de acusación que le presenta la Fiscalía 002 Especializada de Riohacha al Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad, en el cual le imputa a JOSÉ ANTONIO FLÓREZ MONTES, la autoría del delito de “FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE

ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS

FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS”.

En la audiencia de formulación de acusación llevada a efecto el 20 de febrero de 2014, en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, una vez se otorgó la palabra al defensor, éste interviniente manifestó que existe casual de nulidad por incompetencia del Juzgado para realizar ese juicio, por ser de competencia de la Jurisdicción Penal Militar, toda vez que el enjuiciado fue soldado activo en el momento de ocurrencia de los hechos. A esa solicitud se allanó el Fiscal, quien en lo pertinente sostuvo que le asistía razón al defensor en su petición, por lo tanto coadyuvaba la

solicitud. En igual sentido se pronunció el Representante del Ministerio Público, al afirmar que existen evidencias al interior del proceso que le permiten estar de acuerdo con el planteamiento del señor defensor respecto de la solicitud de incompetencia. También el Juez Director de la audiencia, encontró razonable la posición del defensor frente a la falta de competencia de la Jurisdicción Ordinaria, por ende, coadyuvó dicha petición, razón por la cual remitió las diligencias a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria para que dirima el conflicto de competencia. CONSIDERACIONES Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6° del artículo 256 de la Constitución Política y 2° del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, pero ante todo, conforme a lo previsto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2006, a esta Colegiatura le corresponde dirimir la impugnación de competencia dada en audiencia de formulación de acusación. En el presente caso, no se presenta en estricto, un conflicto entre distintas jurisdicciones conforme los preceptuó la Constitución Política en el artículo 256-6, menos con los extremos dados en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en el artículo 112, en tanto se trata de una impugnación de competencia como lo prevé el artículo 341, al igual que el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, pues la remisión a esta Sala se dio por parte del Juez Penal del Circuito Especializado de Riohacha, que al resolver sobre la impugnación presentada por el defensor del señor FLÓREZ MONTES en audiencia de formulación de acusación, entendió

que quien debe pronunciarse sobre controversia respecto de cuál jurisdicción le competente seguir conociendo, es esta Sala Superior, pese a que tanto la Fiscalía como él mismo, al igual que el representante del Ministerio Público estuvieron de acuerdo en la falta de competencia para conocer del caso por ser de la Jurisdicción penal Miliar. Es decir, no se tienen argumentos de algún representante de la justicia penal militar que solicite o rechace la competencia como para afirmar que se está en presencia de un conflicto entre jurisdicciones, en tanto sólo se tiene la versión de la Fiscalía, pero se abrió paso en estos asuntos, la teoría de que el competente para resolver, es el Consejo Superior de la Judicatura en Sala Jurisdiccional Disciplinaria, bajo apreciaciones de celeridad y eficiencia, por lo que ante esa categorización de competencia, la Sala ha adoptado desde varios pronunciamientos anteriores, por responder a esas premisas necesarias de pronta justicia, pues entiende que las audiencias están suspendidas en espera de resolución de la impugnación de competencia, pero ante todo, porque se da para que sea otra jurisdicción la que asuma el conocimiento del asunto penal, que de suyo involucra dos jurisdicciones aunque no se tenga el pronunciamiento de algún representante de la Justicia Castrense. En casos como el presente, por el prurito de la celeridad y eficiencia, no siempre se llega a materializar el principio de eficacia que también rige la administración de justicia, en tanto, no cuenta el expediente con ninguna prueba sobre el acaecimiento de los hechos, es decir, se debe tomar la decisión con lo argumentado por la Fiscalía únicamente, nada diferente

tiene el juez del conflicto para valorar en aras de acertar en la adscripción de competencia a determinada jurisdicción. Tampoco puede hacer uso de la prerrogativa de ordenar y practicar pruebas tendientes a esclarecer la competencia o el juez competente para seguir conociendo de este asunto penal, no sólo por la obligación legal de resolver de plano, sino que se tiene de por medio un caso que cuenta con persona privada de la libertad, circunstancia especial que impide dilatar la solución de la competencia, para no correr riesgos de libertades por vencimientos de términos con señalamiento directo a esta Superioridad. Bajo ese panorama de premura se obliga a una decisión que no obstante tener poder vinculante no es cosa juzgada material, en tanto, de sobrevenir pruebas que ameriten nuevo estudio, han de considerarse las mismas para una decisión ajustada a la realidad fáctica que se ponga de presente. El asunto. El presente caso se relaciona con la discusión que en el fondo sólo plantean los representantes de la Jurisdicción Ordinaria a voces del defensor del imputado, con la coadyuvancia del Ministerio Público, en el sentido de estimar que es competencia de la Jurisdicción Penal Militar el conocimiento del asunto penal seguido contra el ex soldado del ejército Nacional JOSÉ ANTONIO FLÓREZ MONTES, por el delito –según imputación de la Fiscalíade “FABRICACION, TRÁFICO Y PORTE DE

ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS

FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS”.

El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio

nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”1. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio público encomendado, en aras de que evalúen las

conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propios para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares. 1 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ahora bien, en el asunto bajo examen, como se advirtió desde el principio, ningún soporte a elemento material de prueba se tiene que defina la situación subjetiva o personal del imputado, en tanto se refieren a mismo como ex soldado del Ejército Nacional, nada se sabe de su vínculo con la institución, tan solo se tiene la versión del defensor, quien afirmó en audiencia que los hechos se dieron en cabeza de un soldado activo, pero no se tiene certeza de si lo era para el momento de acaecimiento de la conducta, máxime cuando el Fiscal relató en el escrito de acusación que la persecución se dio respecto de un soldado que había desertado del Batallón,

no obstante que en su intervención para coadyuvar la petición del defensor de remitir las diligencias a la justicia castrense, dijo igualmente existir documento de Capitán del Ejército –Jefe de Recursos Humanos del Batallónque da cuenta de ser el capturado, para la fecha del 10 de octubre de 2013, miembro activo de las Fuerzas Militares, tal inconsistencia marca una duda en punto de tal condición. En cuanto a la relación con el servicio, que es el núcleo esencial determinante del fuero, aunque se determinara que el capturado fuera miembro activo del Ejército Nacional al momento de los hechos, de plano se descarta tal eventualidad primeramente señalada, pues la captura en flagrancia del señor FLÓREZ MONTES, quien al ser sorprendido –dijo la fiscalíaarrojó el costal al piso, en el cual portaba el arma de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares, es situación que no requiere de mayor análisis para atisbar un comportamiento totalmente ajeno a la función militar, o que tenga un ligamen directo con el servicio que le adscribe la propia Constitución Política. Entonces, la sola presencia de un sujeto calificado como miembro de la Fuerza Públicasi lo fuera para el momento de los hechosno es elemento suficiente que determine la competencia del fuero castrense, en tanto se requiere de otros, que en su conjunto, permitan afirmar estar en presencia de un fuero especial para ser aplicado a quien lo ostenta. No se pregona siquiera la duda como suele suceder cuando se adscribe la competencia a la Jurisdicción ordinaria por el hecho del ámbito general de

competencia que tiene la Justicia Ordinaria para investigar delitos, el asunto presente no es de valoración probatoria que de la certeza de estar en cumplimiento del deber funcional que les asiste a los miembros de la Fuerza Pública o, la determinación palmaria de encontrarse en una misión institucional. Se trata simplemente de una conducta presuntamente criminal al margen de la relación con el servicio, lo cual deja sin soporte cualquier requerimiento o pretensión de que el asunto lo conozca la Justicia Penal Militar. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO. ADSCRIBIR el conocimiento del presente a la Justicia Penal Ordinaria, en cabeza de la Fiscalía 002 Especializada de Riohacha y, para la fase procesal en que se encuentra, en conocimiento del Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad, quien adelanta la audiencia de formulación de Acusación, por lo tanto, envíense las diligencias a dicho Despacho Judicial para que continué con la Audiencia que inició el 20 de febrero de este año. SEGUNDO. No se remite copia de esta providencia la Justicia Penal Militar, en tanto no existe representante acreditado en los autos que rechace o reclame para su Jurisdicción el conocimiento del asunto.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000201400548 00 Aprobado en Sala No. 23 del 2 de abril de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO con respecto a la decisión mayoritaria asumida por la Sala, pues en mi consideración debió abstenerse de pronunciarse respecto del aparente conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria en su Especialidad Penal y Penal militar, por el conocimiento de la investigación seguida contra el señor JOSÉ ANTONIO FLÓREZ MONTES, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, por cuanto no se ha suscitado conflicto de jurisdicciones. En efecto, para esta Magistratura en el sub lite no se encuentran reunidos los requisitos para considerarse debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, pues si bien la Fiscalía 2 Especializada de Riohacha y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma

ciudad, se allanaron a la petición elevada por la defensa del investigado, de recaer en la Jurisdicción Penal Militar la competencia para continuar con la investigación penal de maras, el Juez Castrense no se refirió respecto de la competencia para juzgar los hechos objeto de indagación. Así pues, ante la impugnación de la competencia realizada por el defensor del señor JOSÉ ANTONIO FLÓREZ MONTES, en la audiencia de acusación llevada a cabo el día 20 de febrero de 2014, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, ordenó remitir la actuación a esta Colegiatura, en aras de asignarse el Juez competente, omitiendo requerir al Juez Penal Militar para que se pronunciara al respecto. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 4 cuadernos con 23 – 23 – 14 – 16 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente Doctor: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000 2014 00548 00

Referencia: FUNCIONARIO EN CONSULTA Aprobado Según Acta No. 023 del 2 de abril de 2014.

Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Salvamento de Voto, en

el asunto de la referencia. El suscrito Magistrado no comparte la decisión de asignar la competencia a la Justicia Ordinaria, sustentado en que no existe prueba de que los uniformados efectivamente pertenecen a la fuerza pública. En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias2. 2 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la

justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”3. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito4. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 4 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo5. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de

un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"6. 5 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1047 de 2010 de la siguiente

manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública,

serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1047 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de

Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional7 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. En el proceso bajo examen, en el folio 7 del cuaderno principal del expediente, es la propia Fiscalía General de la Nación, la que indica, que el investigado es Militar; además, en el proceso penal, aparece certificación del Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Artillería de Compañía Nro. 10, en el que certifica que el investigado ostenta la calidad de soldado activo. Así las cosas, la competencia debió recaer en la Jurisdicción Penal Militar, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales de la 7 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la Corte

Constitucional y de esta Superioridad. Atentamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D. C., 14 de mayo de 2014

MAGISTRADO PONENTE: MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA.

IMPUGNACION DE COMPETENCIA: JUZGADO PENAL

DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE RIOACHA –

JUSTICIA PENAL MILITAR

APROBADO SEGÚN ACTA DE SALA N° 023 DEL 02 DE

ABRIL DE 2014.

RADICACIÓN N° 1100101020002014 00548-00

De manera comedida me permito exponer los motivos en los cuales sustento la aclaración de voto en el asunto de la referencia, toda vez si bien comparto la decisión mayoritaria de Sala de “adscribir el conocimiento del presente a la Justicia Penal Ordinaria, en cabeza de la Fiscalía 002 Especializada de Rioacha y, para la fase procesal en que se encuentra, en conocimiento del Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad, quien adelanta la audiencia de formulación de Acusación”, considero que se debió efectuar dentro de la ponencia un análisis de la presencia de un concurso aparente de hechos punibles dentro del caso: deserción con el tráfico de armas, consagrados en los artículos 109 y 133 de la Ley 1407 de 2010. En los anteriores términos dejo consignada la aclaración de voto anunciado en la referida decisión. De mis compañeros de Sala, ANGELINO LIZCANO RIVERA Magistrado alca