CSDJ - F11001010200020140055200ADJUNTA20140815210434-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once 11 de agosto de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201400552 00

Registro proyecto: 4 de agosto de 2014

Aprobado según Acta N° 60 de 6 de agosto de 2014 Conflicto positivo entre la jurisdicción penal Referencia: militar y la ordinaria Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar y Instancias Fiscalía 39 Especializada de la Unidad involucradas: Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Procesados: Jesús Evelio Pérez Tello Asignar la competencia a la justicia penal Decisión: ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva, respecto de los procesos penales que cada una de las jurisdicciones tramita contra algunos integrantes del Batallón de Contraguerrilla No 12 “Diosa del Chairá”, por la muerte de Jhon Jairo Dávila Cortés, en hechos ocurridos el 4 de marzo de 2008 en Florencia, Caquetá.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 4 de marzo de 2008, en la vereda El Pará, municipio de Florencia,

departamento de Caquetá, la tercera escuadra del pelotón Puma del Conflicto de jurisdicciones

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Batallón de Contraguerrilla No 12 “Diosa del Chairá”, al mando del Cabo Primero Jesús Evelio Pérez Tello, al registrar la zona donde los militares habrían sostenido durante 10 minutos un combate de encuentro con la columna Yesid Ortiz de las FARC, hallaron el cadáver de Jhon Jairo Dávila Cortés, a quien le encontraron una pistola con proveedor y dos granadas en un “bolso camuflado”1. El combate habría ocurrido a las 9:40 a.m.

2. El 4 de marzo de 2008 la Fiscalía Cuarta Seccional de Florencia, a las 11:58 a.m.2, recibió la solicitud de apoyo del Oficial de Operaciones de la Décima Segunda Brigada para realizar la diligencia de inspección a cadáver “a un muerto en combate el día de hoy 04 de marzo de 2008” en la vereda El Pará, jurisdicción del municipio de Florencia3. El mismo día, la Fiscalía Seccional de Florencia dispuso la realización de actos urgentes, entre ellos, la diligencia de inspección a cadáver, que inició en el lugar de los hechos, en horas de la tarde, y terminó en la noche en la morgue del cementerio central de Florencia4.

3. El 30 de abril de 2008 la Fiscalía Cuarta Seccional de Florencia remitió las diligencias al Juzgado Penal Militar con sede en Larandia,

Caquetá, por considerar que los hechos que originaron la investigación tuvieron lugar en actos propios del servicio militar, por lo que la competencia radica en la justicia penal militar5.

4. El 17 de junio de 2008 el Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar abrió indagación preliminar en averiguación de responsables, por el presunto delito de homicidio, y ordenó la práctica de pruebas6.

5. El 18 de febrero de 2010 el Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar dispuso abrir investigación penal contra el Cabo Primero Jesús Evelio Pérez Tello y los soldados profesionales Melkin Garzón Cardozo, Reinaldo Vargas Márquez, Freddy Orley Petto Guaraca, William Ernesto Galindo 1 Folio 85, cuaderno de copias 1. 2 Folio 53, cuaderno de copias 1. 3 Folio 4, cuaderno de copias 1. 4 Folio 54, cuaderno de copias 1. 5 Folio 70, cuaderno de copias 1. 6 Folio 71, cuaderno de copias 1.

2 Conflicto de jurisdicciones

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Quinayas, José Isneider Cuenca Joven, Ferney Rodríguez Valdez y Orbehin Toquica Cuellar, por la presunta comisión del delito de homicidio7.

6. Entre marzo de 2012 y enero de 2014, el Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar, al resolver la situación jurídica de los procesados, decidió abstenerse de imponerles medida de aseguramiento, así: el 23 de marzo

de 2012 al Cabo Primero Jesús Evelio Pérez Tello, el 11 de octubre de 2012 al soldado profesional Freddy Orley Petto Guarca, el 20 de noviembre de 2012 a los soldados profesionales Melkin Garzón Cardozo y Ferney Rodríguez Valdez, el 16 de enero de 2013 al soldado profesional Reinaldo Vargas Márquez, el 15 de abril de 2013 a los soldados profesionales William Ernesto Galíndez Quinayas y José Isneider Cuenca Joven y el 21 de enero de 2014 al soldado profesional Orbehin Toquica Cuellar.

7. El 29 de mayo de 2013 la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario solicitó al Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar la remisión de las diligencias por la muerte de Jhon Jairo Dávila Cortés, al considerar que es la justicia penal ordinaria la que debe conocer el asunto8.

8. El 13 de junio de 2013 el Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar, al recibir la anterior petición de la Fiscalía, le solicitó al Juez 12 de Brigada estudiar la posibilidad de trabar conflicto positivo de competencia, para que el Consejo Superior de la Judicatura lo dirima9.

El Juez 85 de Instrucción Penal Militar le manifestó al Juez de Brigada que en este caso la justicia penal militar es el juez natural del homicidio por el cual se investiga a los integrantes del Batallón de Contraguerrilla No 12 “Diosa del Chairá”, porque el fuero penal militar se aplica a los delitos cometidos por miembros activos de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el

mismo servicio, incluidos algunos delitos que están en el código penal ordinario, como el homicidio. Además, en este caso se investiga la muerte de una persona que perdió la vida “por acción de las tropas”10, que estaban cumpliendo con la orden de operaciones No 002 Furia, emitida el 17 de enero de 2008, con el fin de 7 Folio 268, cuaderno de copias 2. 8 Folio 771, cuaderno de copias 4. 9 Folio 775 a 778, cuaderno de copias 4. 10 Folio 776, cuaderno de copias 4. 3 Conflicto de jurisdicciones Radicación Número:110010102000201400552 00 “conducir operaciones ofensivas mediante ocupación, registro y control militar de área, en el sector general del Corregimiento de San Pedro, Remolinos de Orteguaza, Municipio de Florencia, contra la cuadrilla Yesid Ortiz de las ONTFARC que delinquen en la jurisdicción”11. Los documentos aportados a la investigación “nos dan certeza que la tropa desarrollaba una misión institucional y constitucional […] que sin lugar a dudas nos faculta para conocer el caso [y que] solo en el caso de tratarse de una ejecución extrajudicial [la justicia penal militar] perdería la competencia y es en este momento prematuro y hasta peligroso para afirmar tan abominable hecho”12.

9. El 14 de junio de 2013 Leonte Chavarro Hurtado, abogado defensor de los soldados profesionales William Ernesto Galíndez Quinayas, Freddy Orley Petto Guarca y Reinaldo Vargas Márquez, presentó ante el Juez 85

de Instrucción Penal Militar un escrito que denominó de oposición a la solicitud de competencia de la justicia penal ordinaria y le solicitó al Juez 85 enviar el proceso al juzgado de instancia y proponer el conflicto positivo de competencia13. El abogado afirmó que en este caso no hay duda de la relación del delito con el servicio, porque la presencia del Cabo Primero Jesús Evelio Pérez Tello el día de los hechos en la vereda El Pará es consecuencia de la ejecución de la orden de operaciones Furia, de manera que se “cumple con la cualificación requerida al reato imputado”. En cuanto a la muerte del sujeto pasivo, afirma el abogado que no hay duda que hubo un combate de encuentro en el cual el sujeto perdió la vida, por cuanto los militares sostienen de manera inequívoca que hacia las 9:30 de la mañana del 4 de marzo fueron hostigados por integrantes de la columna Yesid Ortiz de las FARC y en reacción usaron los fusiles. Agrega el abogado que la Fiscalía pone en duda la existencia del enfrentamiento armado por motivaciones subjetivas, pero el análisis probatorio sugiere otras interpretaciones diferentes a las realizadas por la Fiscalía. Así, según el abogado, que la necropsia indique que la muerte fue causada por explosivos puede querer decir que los mismos integrantes de las FARC fueron los que mataron a Jhon Jairo Dávila Cortés o bien que este estaba 11 Folio 887, cuaderno de copias 4. 12 Folio 776, cuaderno de copias 4. 13 Folios 779 a 787, cuaderno de copias 4.

4 Conflicto de jurisdicciones Radicación Número:110010102000201400552 00 instalando minas o artefactos explosivos contra los militares y al ser sorprendido por el combate “en el afán y transcurrir del mismo, el individuo se segare la vida”. Frente a los testimonios que según la Fiscalía indican que Jhon Jairo Dávila Cortés iba solo y a partir de ello suponen que se lo llevó el Ejército porque estaba presente en la zona, el abogado afirma que dichos testimonios también manifiestan que “en el sector también había presencia de grupos al margen de la ley”. Indica el abogado que la Fiscalía no tiene en cuenta que los testimonios de los desmovilizados del Bloque Sur afirmaron que Jhon Jairo Dávila Cortés era miembro de las milicias de “Pichilingo”, de quien los mismos declarantes afirman que pertenece a la guerrilla. Sobre la valoración de las pruebas que hace la Fiscalía, el abogado añade que es inconcebible que a una persona que no tenga nexos con las organizaciones narcoterroristas se le encuentre en su poder armas de fuego y material explosivo y que quizá los explosivos que le quitaron la vida fueron los que el mismo portaba. Según el abogado, “queda la incertidumbre” si fueron los militares quienes le causaron la muerte a Jhon Jairo Dávila Cortés o por el contrario en el combate los guerrilleros usaron artefactos explosivos que le causaron la muerte. Sostuvo que en el primer caso incluso no se trataría de una conducta punible, pues sería una muerte causada en combate. En cuanto al análisis que corresponde realizar para definir la competencia, el

abogado indicó que no se deben analizar las pruebas para determinar si los imputados vulneraron las normas penales pues esto le corresponde al juez penal de la causa. Lo que se debe establecer es si los hechos investigados fueron cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, lo que en este caso está probado, y por ello es la justicia penal militar la que debe continuar conociendo la investigación. Además, el delito por el cual se investiga a los militares en este caso se desprende del cumplimiento de las especializadas labores que la Constitución Política les ha encomendado. Si se tratara de un delito que no tuviera relación con la especialización propia de la Fuerza Pública no se requeriría un juez especializado para investigar y juzgar la conducta. Sobre los aspectos jurídicos, el abogado recordó la Sentencia C-358 de 1997 para afirmar que la justicia penal militar tiene competencia cuando la persona 5 Conflicto de jurisdicciones Radicación Número:110010102000201400552 00 investigada es miembro de la Fuerza Pública, está en servicio activo y el delito tiene relación con el servicio. En cuanto a la duda, manifestó que la que alega la Fiscalía “se produjo como consecuencia de una orden de operaciones militares y guarda relación con el servicio” y que los valores jurídicos para que la competencia se atribuya a la justicia penal militar se concretan en i) la presunción de legalidad de la actuación, ii) la presunción de conexidad de la actuación con el servicio y iii) la presunción de inocencia de los servidores públicos involucrados. Según el abogado, lo anterior

demuestra que no existe una duda razonable que permita asignar la investigación a la justicia penal ordinaria, como lo pretende la Fiscalía 39 especializada. Y si así se hiciera, ello vulneraría la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho de defensa.

10. El 14 de junio de 2013 Norberto Alonso Cruz Flórez, abogado defensor del Cabo Primero Jesús Evelio Pérez Tello, también le solicitó al Juez 85 de Instrucción Penal Militar que envíe el proceso al juzgado de instancia y que se proponga conflicto de positivo de competencias.

El abogado considera que el presente caso debe ser asignado a la justicia penal militar porque está fehacientemente acreditado que la conducta punible investigada (homicidio) tuvo ocurrencia como consecuencia de una operación militar de registro y control del área donde ocurrieron los hechos, cuyo objetivo era desarticular las cuadrillas de las FARC que delinquen en el lugar. En este caso, indica el abogado, no se puede hablar de un propósito criminal ab initio, porque los militares desarrollaban una operación militar que tenía como fin el cumplimiento de cometidos constitucionales del Ejército Nacional. Y si existen dudas sobre posible extralimitaciones o abuso de poder por parte de los militares procesados, estas deben despejarse durante el proceso penal y no antes mediante pronunciamientos que constituyen prejuzgamientos. Indicó que para dirimir un conflicto de competencia, la duda relevante es la relacionada con establecer si los hechos delictivos sucedieron dentro de una actividad que guarda relación directa con el servicio, es decir, si se trata de una duda sobre la

conexidad funcional, que se presume prima facie. La resolución de las dudas sobre la responsabilidad penal está reservada al juez penal. 6 Conflicto de jurisdicciones

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11. El 29 de junio de 2013 el Juez 12 Penal Militar de Brigada se abstuvo de conocer el asunto y determinó que el juez de instrucción penal militar, dentro de su autonomía e independencia, debe pronunciarse sobre la colisión positiva propuesta por la Fiscalía 39 Especializada y disponer remitir el proceso al Consejo Superior de la Judicatura para que este defina cuál es la jurisdicción competente en este caso. Resaltó que el Juez Penal Militar es competente para trabar el conflicto de jurisdicción propuesto por la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, que ha sostenido que tanto fiscales como jueces de instrucción penal militar están habilitados “para expresar su concepto sobre la pugna competencial o jurisdiccional”14. Agregó que siendo el juez de instrucción penal militar el orientador y conocedor –más que nadie– de la investigación es quien debe exponer con criterio jurídico los motivos en virtud de los cuales reclama la competencia para conocer de una investigación o la declina15.

12. El 24 de febrero de 2014 el Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar decidió trabar el conflicto positivo de competencia propuesto por la jurisdicción ordinaria, para lo cual dispuso remitir el cuaderno de copias del proceso penal a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura16.

III. El CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIONES

A. Posición de la justicia penal militar El Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar consideró que para evitar la vulneración del principio non bis in ídem con la existencia de dos investigaciones por los mismos hechos, es necesario provocar el incidente de colisión positiva de competencia, señalando que el presente caso debe asignarse a la justicia penal 14 Folio 800, cuaderno de copias 4. 15 Folios 799 a 802, cuaderno de copias 4. 16 Folios 886 a 891, cuaderno de copias 4.

7 Conflicto de jurisdicciones Radicación Número:110010102000201400552 00 militar. El Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar esgrimió para ello las siguientes razones:

1. Está satisfecho en este caso el elemento subjetivo porque los militares que participaron en las operaciones se encontraban en servicio activo.

2. Los militares actuaron en cumplimiento de una orden de operaciones, en concreto, de la Orden de Operaciones Furia, de 17 de enero de 2008, cuya legalidad se presume.

3. Los militares fueron objeto de acciones hostiles.

4. Existe una presunción de conexidad entre la muerte de Jhon Jairo Dávila y el servicio constitucionalmente asignado a la Fuerza Pública. En este caso, la muerte fue el resultado de una actividad militar legal y no consecuencia de una conducta punible que hubiera generado una nueva relación de riesgo. Si hubo algún exceso, este guarda relación con la actividad militar y el servicio constitucionalmente asignado.

5. La Fiscalía no ha desvirtuado la existencia de un vínculo inescindible entre la

conducta de los militares y el servicio.

6. Las dudas que puedan existir sobre los pormenores de la operación militar no afectaron la relación de conexidad funcional, por cuanto se trata de “apreciaciones judiciales que en nada atienden las pruebas existentes en el proceso”.

B. Posición de la justicia penal ordinaria El 29 de mayo de 2013 la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario le solicitó al Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar la remisión de las diligencias por la muerte de Jhon Jairo Dávila Cortés, al considerar que es la justicia penal ordinaria la que debe conocer el asunto.

Indicó la Fiscalía 39 Especializada que el Fiscal General de la Nación, mediante resolución de 22 de junio de 2012, asignó a la Unidad Nacional de Derechos 8 Conflicto de jurisdicciones

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Humanos y Derecho Internacional Humanitario la investigación por el presunto homicidio de Jhon Jairo Dávila Cortés, y que la jefatura de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, mediante resolución de 4 de septiembre de 2012, determinó que la unidad de Neiva asumiera el conocimiento del presente proceso. La Fiscalía 39 Especializada fundamentó jurídicamente su solicitud en el artículo 250 de la Constitución Política, en la ley 906 de 2004 (artículos 10, 30, y 54) y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura. La Fiscalía indicó que luego de analizar los elementos probatorios obrantes en el

proceso encontró “numerosas inconsistencias y contradicciones, que ponen en duda el enfrentamiento argumentado”17 por los militares. Según el análisis de la Fiscalía 39 Especializada, las inconsistencias y contradicciones son las siguientes:

1. El relato de los militares se contradice con los testimonios de personas como José Ignacio Artunduaga, docente de la escuela Las Gaviotas, y Reinel González, vecino de Jhon Jairo Dávila, quienes coinciden en afirmar que el día de los hechos vieron a Jhon Jairo Dávila entre las 6 y las 6:15 de la mañana caminando solo por un sendero en dirección a su casa.

2. No hay concordancia entre las declaraciones de los militares, quienes indican que utilizaron los fusiles de dotación y que el intercambio de disparos fue entre fusiles AK-47 y pistola, y el protocolo de necropsia, que describe lesiones ocasionadas con explosivos y rotura de órganos causada por artefacto explosivo y onda explosiva. Señala la Fiscalía que “curiosamente” el cuerpo no aparece con disparos de fusil, que según los militares fueron las armas que accionaron.

3. Existen inconsistencias entre la declaración de uno de los soldados que afirma no haber disparado mientras que en el acta de munición gastada aparece que gastó 20 cartuchos calibre 5.56. Al respecto, la Fiscalía 39 Especializada se pregunta si “en este caso se podría pensar que el acta de gasto de munición no es real?”. 17 Folio 771, cuaderno de copias 4.

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4. Sobre el alegado combate, existen contradicciones entre las declaraciones de los soldados, pues mientras la mayoría de ellos afirma que no vieron a sus atacantes porque el terreno era muy quebrado y con bastante vegetación, uno de ellos indica que los vio correr a lo lejos y que vio “como a 4 sujetos” vestidos de negro. A la Fiscalía 39 Especializada le llama la atención que los militares no hayan visto a sus atacantes a pesar de que los hechos ocurrieron “en plena hora del día (9:40 am)” pero que no obstante ello hubieran tenido la puntería “para dar de baja a uno de ellos”. Indica la Fiscalía 39 Especializada que todos los militares coinciden en afirmar que les dispararon desde la parte izquierda y que había mucha maraña. Al respecto considera que “bien parecen testimonios preparados previamente, más aún, cuando desde el mismo informe de patrullaje se resalta el personal para declarar”.

5. La versión de los militares contrasta con la de los familiares de Jhon Jairo Dávila, quienes sostienen que este era un campesino dedicado a sus padres y al trabajo en la finca, que nunca portaba armas de fuego ni radios ni usaba uniformes, que vivía con sus padres, en una casa vecina a la de alias “Pichilingo”, quien sí era guerrillero, y que los fines de semana le gustaba ir al pueblo a tomar.

6. La Fiscalía 39 Especializada considera que es poco creíble que Jhon Jairo Dávila, quien el día de los hechos se desplazaba solo hacia su casa, decidiera enfrentar a la tropa, que lo aventajaba a todas luces en número y en la capacidad

de destrucción de sus armas. Es inexplicable que con cuatro cartuchos hubiera podido sostener un combate durante 10 minutos con los militares, como ellos lo aseguran. La Fiscalía 39 Especializada señaló que estos interrogantes y otros, como por ejemplo las razones por las cuales los militares habrían registrado días antes la casa de Jhon Jairo Dávila, pueden ser despejados con una investigación integral e imparcial, que “no se limite solamente a escuchar a los militares involucrados en la operación, sino que profundice y aclare lo realmente acontecido.” Para la Fiscalía 39 Especializada, las circunstancias de la muerte de Jhon Jairo Dávila son extrañas, pues a pesar de que los militares dicen haber disparado fusiles, este resultó muerto por lesiones causadas por explosivos y que esto, 10 Conflicto de jurisdicciones Radicación Número:110010102000201400552 00 sumado a los testimonios de quienes vieron a Jhon Jairo Dávila horas antes caminando por el sendero solo, sin armas de fuego y con ropa de civil, deja “serias dudas acerca de la legalidad en el proceder de los miembros del ejército involucrados en el operativo”. Por todo lo anterior, la Fiscalía le solicitó al Juzgado 85 de Instrucción Penal Militar que le entregue la investigación y le propuso, en caso de no aceptar la solicitud, “colisión positiva de jurisdicción”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde al Consejo

Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Marco normativo aplicable Para resolver el presente conflicto positivo de jurisdicciones entre la justicia penal ordinaria y la justicia penal militar, la Sala se referirá en esta parte i) al carácter excepcional y restrictivo de la jurisdicción penal militar y ii) a los criterios fijados por la jurisprudencia para resolver estos conflictos.

1. La jurisdicción penal militar tiene un carácter excepcional y restrictivo La jurisdicción penal militar es una excepción a la regla general de que la jurisdicción ordinaria es el juez natural para investigar y sancionar los delitos. Así lo estableció la Constitución en su artículo 221, al afirmar que la jurisdicción penal militar conocerá de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

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La Corte Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia el carácter excepcional de la jurisdicción militar, del cual se desprende la interpretación restrictiva de su competencia. En este sentido se ha pronunciado en varias sentencias de constitucionalidad desde 1995. Al abordar los alcances de la intervención de la Procuraduría en los procesos militares, la Corte dijo: “[L]a Constitución establece el fuero militar como una excepción a la competencia general de la jurisdicción ordinaria, por lo cual sus alcances deben ser determinados en forma estricta y rigurosa, no sólo por la ley sino también por el intérprete, pues es un principio

elemental de la hermenéutica constitucional que las excepciones son siempre de interpretación restrictiva, con el fin de no convertir la excepción en regla”18. Posteriormente, en la sentencia C-358 de 1997, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de varias normas del Código Penal Militar de 1998 (Decreto 2550 de 1988), la Corte afirmó lo siguiente: “La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”.”19. En la sentencia C-878 de 2000, en que la Corte decidió sobre la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar de 1999 (ley 522 de 1999), condicionó la constitucionalidad de los artículos 2 y 3 de este código a que su contenido se interprete de manera restrictiva, para salvaguardar el carácter excepcional del fuero militar. Dijo en esta oportunidad la Corte: Dentro de este contexto, le corresponde a esta Corporación, en cumplimiento de su función de salvaguarda de la integridad y supremacía de la Constitución, y con el objeto de mantener la especialidad de la jurisdicción militar, a efectos de no desnaturalizar el carácter excepcional que el Constituyente quiso para ésta, señalar que el artículo 2 de la ley 522 de 1999 es exequible, si él se interpreta con un carácter restrictivo, en el

sentido de entender que los delitos relacionados con el servicio, son aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, 18 Corte Constitucional, Sentencia C-399 de 1995, Fundamentos jurídicos, párrafo 8. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997, Examen de la Corte, párrafo 10. 12 Conflicto de jurisdicciones Radicación Número:110010102000201400552 00 cuando los mismos se deriven directamente del ejercicio de la función militar o policial que la Constitución les ha asignado (artículo 217 y 218) […] Así, cualquier relación con ésta, consecuencia de una interpretación amplia del artículo 2 acusado, no puede servir de fundamento para desconocer la competencia que, en términos generales, ostenta la justicia ordinaria20. […] [T]al como lo manifiesta el señor Procurador en su concepto, ha de entenderse que el artículo 3 de la ley 522 de 1999, hace una relación enunciativa más no taxativa de los delitos que en ningún caso pueden ser considerados como relacionados con el servicio, puesto que todas las conductas delictivas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, deben estar excluidas del campo de competencia de la justicia penal militar. En este sentido debe interpretarse el artículo 3 de la ley 522 de 1999, pues otra interpretación, desconocería el carácter excepcional del fuero militar que consagra el artículo 221 de la Constitución21. Al pronunciarse sobre la objeción presidencial a un proyecto de ley de

modificación del Código Penal, la Corte, en la sentencia C-533 de 2008, reiteró la anterior interpretación en los siguientes términos: “Como la justicia penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general, su ámbito de acción debe ser interpretado de manera restrictiva. Así, un delito tendrá relación con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, es decir, del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la fuerza pública”22. El anterior recuento jurisprudencial permite observar que la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre los sucesivos códigos de justicia penal militar que se han adoptado en las últimas décadas en el país, ha sostenido de manera clara, reiterada, constante e invariable que los alcances de la jurisdicción penal militar deben interpretarse de manera restrictiva, teniendo siempre en cuenta que la jurisdicción penal militar es una excepción al principio general de que la jurisdicción ordinaria es el juez natural en materia penal. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-878 de 2000, Consideraciones y fundamentos, párrafo 4.2.3. 21 Corte Constitucional Sentencia C-878 de 2000, Consideraciones y fundamentos, párrafo 4.4 22 Corte Constitucional, Sentencia C-533 de 2008, Consideraciones, párrafo 7.11. 13 Conflicto de jurisdicciones

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2. Los criterios fijados por la jurisprudencia para resolver los conflictos de competencia entre la justicia penal militar y la justicia penal ordinaria

De conformidad con el texto del artículo 221 de la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que deben existir dos requisitos para que un delito pueda ser conocido por la justicia penal militar, i) uno de orden subjetivo, consistente en que el delito haya sido cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio activo y ii) uno de orden funcional, consistente en que el delito tenga una relación clara, directa y próxima con el mismo servicio23. El primer requisito no representa mayor problema al verificarlo en un caso concreto, pues la prueba de la condición de miembro de la fuerza pública en servicio activo es objetiva. El segundo requisito, por el contrario, ha generado debates y controversias, que la Corte constitucional ha resuelto en su jurisprudencia. A partir del carácter excepcional y restrictivo de la jurisdicción penal militar, y con el fin de preservar el principio del juez natural y competente, que es, a la vez, una garantía esencial del debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha fijado unos cr