CSDJ - F11001010200020140058600ADJUNTA20140507195143-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C. siete (7) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201400586 00 / 2228 C Aprobado según Acta No. 32 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca y Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, Cauca, con ocasión del conocimiento de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentada a través de la apoderada judicial por la señora MARÍA DEL SOCORRO NUÑEZ CHACÓN en contra de la NACIÓN -MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CAUCA,

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A..

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Situación Fáctica. La apoderado judicial de la señora MARÍA DEL SOCORRO NUÑEZ CHACÓN, presentó ante la Oficina Judicial de la Dirección de Administración Judicial del Cauca, el 14 de junio de 2012, demanda en contra de la NACIÓN

-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CAUCA, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., con el fin que se decrete la nulidad de: i) Acto ficto por configuración del silencio administrativo negativo, frente a la petición que presentó mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2011, enviado por mensajería SERVIENTREGA el 14 del mismo mes y año con No. 7162910499; ii) Acto ficto o presunto por configuración del silencio administrativo negativo, frente a la petición que presentó mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2011 dirigido a LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA Y AL COORDINADOR DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicada en la entidad con el No. 66242 del 18 de octubre de 2011. Nulidad de los actos administrativos contenidos en los siguientes oficios: No. 2011EE106516 01 del 23 de diciembre de 2011, recibido el 29 de diciembre del mismo año; oficio No. 2011EE106299 01 del 22 de diciembre de 2011 y recibido el 27 del mismo mes y año, proferidos por la Directora de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA S.A., mediante las cuales se le niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que tiene derecho por el pago tardío de las cesantías parciales, reconocidas por la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca en nombre de la Nación, mediante Resolución No. 3088 del 22 de diciembre de 2010, establecida en el artículo 5º y parágrafo de la Ley 1071 de 2006, equivalente

a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta la fecha del pago efectivo de la misma, esto es desde el 30 de diciembre de 2010 hasta el 25 de agosto de 2011, para un total de 239 días de mora. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se reconozca y pague esta sanción la cual estableció en la suma de $16.967.183.6, así como los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, igualmente los intereses moratorios de la misma1. Como hechos relevantes se señaló en el libelo, que la demandante por haber laborado como docente al servicio de la Nación, se le reconoció la suma de $17.544.831.00 por concepto de liquidación parcial de las cesantías con destino a construcción de vivienda, mediante Resolución No. 3088 del 22 de diciembre de 2010 proferida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, en nombre de la NACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, notificada el 29 de diciembre de 2010, y cancelada el día 26 de agosto de 2011. Señala que el 13 de octubre de 2011 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria mediante oficio dirigido a la entidad convocada dándose el silencio administrativo negativo, posteriormente mediante oficios No. 1 Folios del 1 al 63 cuaderno original 2011EE106516 01 del 23 de diciembre de 2011, recibido el 29 de diciembre

del mismo año y el oficio No. 2011EE106299 01 del 22 de diciembre de 2011 y recibido el 27 del mismo mes y año, proferidos por la Directora de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA S.A., se le negó el reconocimiento y pago de esta acreencia, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de acordar sobre las pretensiones de esta demanda, diligencia fallida toda vez que la entidad manifestó su deseo de no conciliar, en fecha 5 de junio de 2012.. Aportó como pruebas; i) Copia de las peticiones elevadas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTOD EL CAUCA, solicitando el pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial ya liquidada y autorizada; ii) copia auténtica de la Resolución No. 3088 del 22 de diciembre de 2010, mediante la cual se reconocen las cesantías, con su constancia de notificación personal; iii) certificado de salarios expedidos por la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca. iv) copia del oficio de la relación del pago de cesantía, emitido por la Fiduprevisora. V) copia del acta de Conciliación extrajudicial adelantada ante la Procuraduría 183 Judicial (I) para asuntos administrativos del Cauca, del 5 de junio de 2012.2

2.- Actuación Procesal. Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán3, despacho que 2 Folios del 1 al 43 cuaderno original 3 Folios 64 y 67 cuaderno original mediante auto del 1º de octubre de 2012, dispuso devolver la demanda a fin que fuera corregida en el acápite de las pretensiones. Siendo presentada nuevamente y a través del auto de fecha 23 de octubre de 2013 resuelve rechazar la demanda por no haber sido corregida de conformidad a lo ordenado por el Despacho Providencia que fue objeto de recurso de apelación por parte de la demandante, correspondiendo al Magistrado Ponente PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE, del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, quien mediante auto del 20 de septiembre de 2013, declaró la falta de jurisdicción para conocer del asunto, con fundamento en diferentes pronunciamientos del H. Consejo de estado y de esta Corporación frente casos similares, donde se dispuso que el asunto se debe tramitar por vía ejecutiva ante los Juzgados Laborales y señaló: “…bajo los postulados de la facultad constitucional de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para dirimir esta clase de conflictos, la Sala debe observar lo dispuesto por dicha Corporación respecto de la jurisdicción competente para conocer de los procesos en que se busque el pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías reconocidas por la administración, que no es otra que la jurisdicción ordinaria en su especialidad

laboral, en consecuencia ordena remitir por jurisdicción a los Juzgados Laborales del Circuito de Popayán, (Reparto), para su conocimiento y trámite.” Por reparto le correspondió la demanda al Juzgado 1º Laboral del Circuito de Popayán (Cauca), despacho que mediante auto de fecha 18 de febrero de 2014, dispuso proponer el conflicto negativo de jurisdicciones, bajo los siguientes argumentos: “Así mismo se tiene que el art. 100 del Código de Procedimiento Laboral, de manera clara y expresa dispone que es ejecutable toda obligación que emane de una relación laboral y “que conste en un acto o documento” que provenga del deudor o de su causante, es decir, está consagrada la literalidad del título y su individualización. La ley indiscutiblemente es fuente de obligaciones, pero es de carácter general no individualizada, por tanto quien pretende ser beneficiario de la indemnización moratoria requiere constituir el título, lo que podrá hacer mediante un derecho de petición ante la entidad correspondiente o judicialmente. Los conflictos jurídicos de los empleados públicos e debaten y deciden ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. …Finalmente apoya nuestra negativo de competencia lo dispuesto en el artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en otras palabras indica que la obligación que conste en actos administrativos le corresponde dirimirlos a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, en consecuencia ordenó el envío del expediente a esta Superioridad para lo fines pertinentes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código

comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es el 28 de mayo de 2012, deberán tenerse en cuenta el régimen jurídico anterior. 3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca y Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, Cauca, con ocasión del conocimiento de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentada a través de la apoderada judicial por la señora MARÍA DEL SOCORRO NUÑEZ CHACÓN en contra de la

NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CAUCA, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., con el fin que se decrete la nulidad de: i) Acto ficto por configuración del silencio administrativo negativo, frente a la petición que

presentó mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2011, enviado por mensajería SERVIENTREGA el 14 del mismo mes y año con No. 7162910499; ii) Acto ficto o presunto por configuración del silencio administrativo negativo, frente a la petición que presentó mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2011 dirigido a LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA Y AL COORDINADOR DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicada en la entidad con el No. 66242 del 18 de octubre de 2011. Nulidad de los actos administrativos contenidos en los siguientes oficios: No. 2011EE106516 01 del 23 de diciembre de 2011, recibido el 29 de diciembre del mismo año; oficio No. 2011EE106299 01 del 22 de diciembre de 2011 y recibido el 27 del mismo mes y año, proferidos por la Directora de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA S.A., mediante las cuales se le niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que tiene derecho por el pago tardío de las cesantías parciales, reconocidas por la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca en nombre de la Nación, mediante Resolución No. 3088 del 22 de diciembre de 2010, establecida en el artículo 5º y parágrafo de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta la fecha del pago efectivo de la misma, esto es desde

el 30 de diciembre de 2010 hasta el 25 de agosto de 2011, para un total de 239 días de mora. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute son los actos administrativos, -oficios ya reseñadosque negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y a manera de restablecimiento del derecho pretende que se pague la indexación respectiva, igualmente los intereses moratorios, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué su pago. En ese orden de ideas, de la lectura de la demanda aparece con claridad que no se encuentra en discusión la naturaleza pública de la entidad demandada, que lo es la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; MUNICIPIO DE POPAYÁN-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, lo cual supone que, conforme al criterio orgánico establecido en la Ley 1107 del 2006, que modificó el artículo 82 del anterior Código Contencioso Administrativo, es a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a quien corresponde dirimir la controversia jurídica, pues dicha norma establece con absoluta claridad que esa jurisdicción conoce de las controversias originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Es así que como el asunto bajo estudio se trata de la controversia sobre la legalidad de unos actos administrativos de los cuales se depreca su nulidad y consecuente restablecimiento del derecho, tenemos que dar plena aplicación al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo vigente

para la época: “ARTÍCULO 85. Modificado por el art. 15, Decreto Nacional 2304 de 1989 toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente” (Negrillas fuera del texto). Por ello de conformidad con lo previsto en el artículo 134B numeral 3º del anterior Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1988, según el cual “…Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:... 3º. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales”. Así las cosas, la Sala seguirá la línea jurisprudencial de esta Colegiatura, en su condición de máximo Tribunal de Conflictos entre Jurisdicciones, siempre que se trata de esta clase de acciones, como se resolvió entre otras las siguientes providencias: Radicado N°110010102000201302857-00, del 14 de noviembre de 2013, Sala N° 88; Radicado No. 110010102000201303157 00 / 2160 C, del 11 de diciembre en la Sala No. 93, M.P. José Ovidio Claros Polanco, las cuales hacen referencia al tema en cuestión, asignándole el

conocimiento a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Igualmente el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19954, textualmente establece (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: (…) 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. (…) 4 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos

frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que lo que se pretende en la demanda es la nulidad de los actos fictos o presuntos frente al silencio administrativo negativo y la nulidad de los actos administrativos contenidos en los siguientes oficios: No. 2011EE106516 01 del 23 de diciembre de 2011, recibido el 29 de diciembre del mismo año; oficio No. 2011EE106299 01 del 22 de diciembre de 2011 y recibido el 27 del mismo mes y año, proferidos por la Directora de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA S.A., mediante las cuales se le niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que tiene derecho por el pago tardío de las cesantías parciales, reconocidas por la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, en nombre de la Nación, mediante Resolución No. 3088 del 22 de diciembre de 2010, establecida en el artículo 5º y parágrafo de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta la fecha del pago efectivo de la misma, esto es desde

el 30 de diciembre de 2010 hasta el 25 de agosto de 2011, para un total de 239 días de mora, de donde se tiene que la actora es una empleada pública, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y los actos sobre los cuales recae la solicitud de nulidad son actos administrativos expedidos por la Entidad, conforme al derecho administrativo, además de lo manifestado en los hechos de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción aquí suscitado, declarando que el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora MARÍA DEL SOCORRO NUÑEZ CHACÓN en contra de la NACIÓN -MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CAUCA, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en este caso en cabeza del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, a quien se remitirán las diligencias, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al Juzgado 1º Laboral del Circuito de Popayán, Cauca, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

REF. CONFLICTO ADMINISTRATIVA - ORDINARIA

LABORAL. M. P. DR. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

PROVIDENCIA DEL 7 DE MAYO DE 2014. ACTA No. 32 DE

LA MISMA FECHA.

RAD. 11001 01 02 000 2014 00586 00 Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de la Sala mayoritaria, me permito en esta oportunidad apartarme de la aquí asumida, pues revisado con detenimiento el tema objeto de decisión he llegado a la conclusión de que la competencia debió asignarse a la Jurisdicción Ordinaria en lo Laboral, por cuanto, independientemente de que se haya formulado la demanda bajo los ritos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que en realidad lo que busca es pago de la denominada sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por

acto administrativo, luego, a no dudarlo, en realidad se trata de una ejecución cuya fuente está en la ley. En efecto, establece el artículo 2º de la Ley 244 de 1995: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” E igualmente la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en su artículo 5º, especifica: ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o

parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De tal manera que, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la vía idónea para consecución del pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas o parciales, sino la ejecutiva, para lo cual basta acreditar el reconocimiento (acto administrativo) y la no cancelación dentro del término de 45 días otorgados por la ley. Ahora bien, el Juez ha sido dotado con facultades para enderezar la demanda, o en otras palabras, darle el trámite legal que le corresponda, así, el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, prevé: “Admisión de la demanda y adecuación del trámite. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada.” De tal manera que independientemente de que la demanda se presente como una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Juez tiene la facultad y el deber de impartirle el trámite que legalmente le corresponda, en este caso, el ejecutivo. Ahora bien, como en el presente caso, la base del recaudo ejecutivo no es un

contrato celebrado por una entidad estatal, ni un laudo arbitral en el que una de las partes sea una de aquellas entidades, ni se trata de una conciliación aprobada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ni de una condena impuesta por ésta (ejecutivos de los cuales conoce la Jurisdicción Administrativa, tal como lo prevé el artículo 104.6 de la Ley 1437 de 2011), sino un acto administrativo el cual no es más que la manifestación del Estado, a través del cual reconoció una determinada suma de dinero a favor del accionante, que al no ser pagada dentro del plazo establecido genera automáticamente y por virtud de la ley, el pago de una indemnización moratoria, el Juez competente para conocer de la litis es el Juez Ordinario en lo Laboral. Y es que al abogado no le es dable escoger la jurisdicción que debe conocer de un determinado asunto, dependiendo de la acción que formule, pues es la ley quien determina el Juez competente, por lo que precisamente se le otorgó al Operador Judicial la facultad de darle el trámite legal que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. Comedidamente, PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Magistrado Fecha ut supra.