CSDJ - F11001010200020140060200ADJUNTA20140410111032-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201400602 00 / 2232 C Aprobado según acta Nº 26 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda respecto del conflicto negativo de Jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria representada por la Fiscalía 57 Seccional Unidad de intervención Temprana de Cali y la Penal Militar por el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, de la misma ciudad, con ocasión de la investigación que se adelanta contra los miembros la Policía Nacional, en averiguatorio, por el Abuso de Autoridad por Acto Arbitrario o Injusto. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos objeto de la investigación penal que dan origen a este conflicto de jurisdicciones fueron puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, el día 9 de enero de 2014, por parte de la señora Maxily Popo, quien hizo el siguiente relato: “El domingo 5 de enero de 2014, me encontraba con una amiga de nombre Victoria Valderrama, por la parte delantera del Club Colombia en una esquina, por donde le llamamos la fuente, allí estábamos conversando y decidimos que nos fumaríamos un cigarrillo de marihuana pero

teníamos tres en la mano, mi amiga me dio a mí para prenderlo y en ese momento llegaron dos policías en una moto, yo le quite a mi amiga sus dos cigarrillos de marihuana y me los guarde en los senos, y me quede con el otro en la mano, los policías bajaron de su moto y uno de ellos me pregunto qué era lo que tenía en la mano, yo le dije que un cigarro de marihuana y él me dijo venga veo, yo le mostré y le dije esto es un cigarro de marihuana, insistieron que se lo entregáramos y yo se lo tire, y le dije a Victoria que nos fuéramos, y en ese momento se me cayeron los otros dos cigarrillos y la tarjeta del Hotel Sheratton donde me estaba hospedando con mi esposo George González, y me preguntaron si yo estaba hospedada en dicho hotel yo les conteste que sí, que con mi esposo, me preguntaron qué hacia mi esposo yo les dije que él era extranjero, me dijeron que yo de allí no me iba y me encuello y me llevo hacia la pared del Club Colombia arrastrándome, yo intentaba soltarme pero no podía y cuando logre soltarme el me empujo y volvió y me encuello y me doblego, mi amiga le grito que me, soltara que yo estaba enferma y el no me soltó, entones al verme asfixiada le mordí el brazo, y así fue que me soltó y me dijo pero ahora nos vamos a la Estación de Policía y llamó por radio a la patrulla para que vinieran por nosotras, yo pedí me dejaran llamar a mi esposo y llame y

como él no daba con nosotros, los policías fueron por mi esposo en el mismo carro donde yo iba y nos fuimos para la estación de la flora, allá ingresamos. Una policía me hizo una requisa delante de todos los que allí estaban y luego salí y me senté, luego requisaron a mi amiga, y yo pregunte que hacíamos nosotras allí y otro policía le decía al que me pego que me fiscalizara, y empezaron a presionar a mi esposo. El policía le dijo a Victoria que él no estaba pidiendo millones ni dos ni tres ni cuatro millones, entonces Victoria les dijo que nosotros no teníamos ni un millón, que habían cincuenta u ochenta mil pesos para que yo pudiera salir, y el policía dijo que no, que cien mil pesos y que si yo no le daba esa plata, sencillamente me quedaba a dormir allí el fin de semana y que me iba a demandar por la mordida para que yo no pudiera salir del país con mi esposo, yo le grite que cual salida me iba a dañar si yo ya tenía mi visa y me dijo que teníamos que hacer el arreglo o que yo que prefería o que si no sencillamente me judicializaban, yo le comento a mi esposo que los policías querían plata, pero yo le decía que no les diéramos ni un peso pero él me decía que yo estaba lastimada y que ellos me podían seguir maltratando, y él me dice demos el dinero que nos están pidiendo y vamos y los denunciamos. Pero en ese momento yo dije a mi esposo haga lo que quiera y salí llorando pero cuando volví a entrar el policía ya tenía los cien mil pesos en la mano…” (fls. 4-5 c.o.)

La Fiscalía 57 Seccional Unidad de intervención Temprana de Cali, en providencia del 24 de enero de 2014, remitió las diligencias al Juez Penal Militar de esa localidad para que asuma la investigación, al considerar que: “De la lectura de la noticia criminal formulada por la señora Maxili Popo, quien advierte que agentes de la Estación de la Flora, la agredieron, le propinaron lesiones en su humanidad, además le pidieron dinero para soltarla, siendo víctima del – abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto – endilgando tal responsabilidad a personal activo de la Policía Nacional, quienes en prestación del servicio y ejercicio activo de su función constitucional y legal, desarrollaron conductas ilícitas como la descrita, los cuales puede identificar. Examinado el texto fáctico, la relación del sujeto activo con fuero militar – miembro activo de la fuerza pública – y el nexo causal entre el antecedente fáctico y la prestación del servicio en deber constitucional con el resultado denunciado, se concluye que el asunto por su naturaleza compete a la Justicia Penal Militar por ser su Juez Natural.” (f. 15 c.o.) Por su parte, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali, en providencia del 24 de febrero de 2014, consideró que el conocimiento del caso no puede corresponder a esa jurisdicción por cuanto: “El Código Penal Militar, se ha ocupado de la definición de la relación entre delito y servicio, tanto en términos afirmativos como negativos, En cuanto a lo primero, el artículo 2° de la citada obra estructura los elementos constitutivos de dicha relación en los siguientes términos:

"Artículo 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado."(Lo resaltado fuera de texto). De donde surge con meridiana claridad que la relación del delito con la prestación del servicio, está definida a partir de una derivación directa e inequívoca con la función policial, conforme a la misión asignada por la Constitución, la Ley y los reglamentos. No se trata, por tanto, de una relación circunstancial o de proximidad con el servicio, como -para el caso que nos ocupa-, sino que se requiere del delito investigado que traiga su origen, o encuentre su raíz en la prestación del servicio, entendido éste conforme al precepto constitucional que le es dable a la Policía Nacional en el artículo 218 Superior. De igual forma en términos negativos, es el artículo 3° del actual Código Penal Militar el que señala los elementos no constitutivos de relación con el servicio, en los siguientes términos: Artículo 3°. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo

funcional del agente con el servicio, entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia."( negrilla fuera de texto). La Justicia Penal Militar no debe asumir la investigación de todos los delitos en los que esta directa o indirectamente involucrado un miembro uniformado de la institución sino en aquellos casos donde no exista asomo de duda en su accionar, e igualmente la Fiscalía es la llamada ahondar en los demás casos, así exista un aparente procedimiento policial toda vez que se deben atender los llamados del articulo 250 Superior y lo establecido por la Corte Constitucional donde jurisprudencialmente ha señalado: "La jurisdicción ordinaria constituye la jurisdicción común para todos los asociados y, salvo que norma expresa indique lo contrario, todo asunto será de su competencia. Tratándose, por lo tanto, de una jurisdicción común (el fuero común de todos los colombianos), la competencia de las otras jurisdicciones debe interpretarse de manera restringida, por tratarse de una excepción a la regla general de competencia"1. Entonces no existe incertidumbre que el fuero penal militar no puede cobijar a quienes realizan conductas punibles no acatando los deberes de protección y garantía asumidos por el Estado Colombiano y señalados expresamente para la Policía Nacional en el artículo 218 de la Carta Magna, aunque el gendarme este en servicio pues esto no lo faculta para obtener al parecer de manera irregular beneficios patrimoniales; así mismo, si no se encuentra claro el actuar policial es decir existe un manto de duda sobre este, le corresponde a la justicia ordinaria asumir dicha investigación.

Ahora es una obligación del Juez de Instrucción Militar remitir las diligencias cuando observe dudas en el actuar de los gendarmes, primero porque en ese evento la investigación debe ser llevada por la jurisdicción ordinaria y segundo porque el actuar de los uniformados debe ser claro y estar enmarcado dentro de las funciones contempladas para la Policía Nacional, so pena eventualmente de estar inmerso en un proceso penal por Prevaricato por Omisión… En resumidas cuentas, si los policiales involucrados en los hechos denunciados al parecer utilizaron su investidura para obtener al parecer 1 Corte Constitucional Sentencia T-268 de 1996 ilícitamente beneficios patrimoniales y realizaron posiblemente un sin número de acciones reprochables con el fin de materializar un propósito criminal, dicho proceder de llegar a ser cierto no tiene ninguna relación con el servicio pues los policías no tienen entre sus funciones constitucionales actuar en la forma como se les sindica, por ello no hay cabida a la protección foral (fuero penal militar), de conformidad con la ley y la jurisprudencia, tal como se contempla en la sentencia C-358-97 de 1997 de la Corte Constitucional, donde se estableció que "el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor"… Conforme a lo expuesto, debemos finalizar diciendo que al no considerar la conducta denunciada objeto de la justicia castrense, y conociendo la posición al respecto por parte de la Fiscalía 57 Seccional Intervención Temprana de Cali, se configurara el presupuesto habilitador de la competencia del Consejo

Superior de la Judicatura, cual es la presencia de dos jurisdicciones en conflicto negativo, por lo que se pondrá a reparo del Honorable Cuerpo Colegiado antes citado el presente asunto para su consideración.” (fls. 16-19 c.o.) CONSIDERACIONES 1.- De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. 2.- Problema jurídico. De los hechos denunciados, y los planteamientos de los funcionarios intervinientes, con absoluta claridad se desprende que el problema jurídico que habrá de abordar la Sala es el relativo al fuero militar, sus condiciones y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto, en averiguación contra miembros de la Policía Nacional en servicio activo. 2.1. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino

atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo tanto, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso

determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente2, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado3. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea

miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima 2 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 3 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 3.- El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

Caso Concreto. Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera:

1. De la denuncia, que conoce la Fiscalía 57 Seccional Unidad de intervención Temprana de Cali, se tiene que esta se dirige contra personal al

Servicio de la Policía Nacional.

2. De los hechos materia de estudio, investigados por la Fiscalía, y reseñados por el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, es claro que “los policiales

involucrados en los hechos denunciados al parecer utilizaron su investidura para obtener al parecer ilícitamente beneficios patrimoniales y realizaron posiblemente un sin número de acciones reprochables con el fin de materializar un propósito criminal..” Estos hechos, para nada tienen que ver con el servicio policial, son hechos que desbordan el campo del fuero del cual gozan estos servidores, así lo considera la misma justicia castrense, debiendo atribuir el conocimiento del asunto a la Justicia Penal Ordinaria y así se declarará ordenando remitir las diligencias a la Fiscalía 57 Seccional Unidad de intervención Temprana de Cali, para que sin más dilación se continúe el trámite legal. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada por la Fiscalía 57 Seccional Unidad de intervención Temprana de Cali, al que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Envíese copia de este proveído, para su conocimiento, al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali. TERCERO. Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial