CSDJ - F11001010200020140060300ADJUNTA20140410081956-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 00603 00 Aprobado en Sala No. 023 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Penal Ordinaria, para conocer de la investigación penal seguida contra miembros de la Policía Nacional, por el delito de lesiones personales. HECHOS Según formato único de noticia criminal de la Fiscalía General de la Nación, el lunes festivo 15 de agosto de 2011, en la Calle 30 con carrera 24, barrio el rodeo de la ciudad de Cali, Valle del Cauca, el señor WALTER ORTIZ se encontraba compartiendo con algunos familiares en una tienda, cuando se formó “una revuelta entre varios muchachos y la policía estaba tirando piedras. Entonces yo me metí a decirle a un policía que por qué hacían eso, que por favor dieran ejemplo y no se igualaran con los muchachos”. Agregó que un agente de la policía de nombre JHON ERAZO, le hizo un tiro al pecho, debiendo su sobrino llevarlo de urgencia al hospital SAN JUAN DE DIOS, donde estuvo hospitalizado tres días. Expresó que como consecuencia del disparo en el pecho, se le destrozó una costilla.

Con base en la información obtenida, la Fiscalía 92 Local de la Sala de Atención al Usuario de Cali, abrió indagación preliminar, sin embargo, mediante auto del 26 de agosto de 2011, ordenó remitir el expediente a la Justicia Penal Militar, al indicar sin mayor análisis que “leídas las diligencias se observa que la comisión de la conducta denunciada se relaciona con hechos cometidos por un uniformado adscrito a la Policía Nacional por razón del cargo y en ocasión de sus funciones”. Por lo anterior, el día 20 de enero de 2012, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en Cali, abrió indagación preliminar en contra de los miembros de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos – en averiguaciones. El 8 de febrero de 2012, el Juzgado de Instrucción Penal Militar, solicitó a la Capitán PAOLA ANDREA ROJAS USCÁTEGUI, Jefe del Área de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Cali, que certificara el nombre, número de identificación y número de placa del señor JHON ERAZO. Mediante comunicación del 21 de febrero de 2012, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, remitió copia del dictamen médico legal, en el que se lee: “Paciente quien hace aproximadamente una hora recibe herida por arma de fuego en región toraco abdominal izquierda”. El 23 de mayo de 2012, se escuchó al señor WALTER HUMBERTO ORTÍZ, en ampliación y ratificación de la denuncia, quien revalidó lo dicho en la denuncia inicial. Mediante auto del 15 de enero 2013, el despacho judicial ordenó al

Instituto Nacional de Medicina Legal, valorar por segunda ocasión al afectado con la conducta de los policiales. De la misma manera, mediante providencia de la misma fecha, se ordenó reiterar al Jefe de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Cali, la solicitud de enviar la información relacionada con los nombres de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos. Sin más actuaciones dentro de la investigación adelantada, mediante providencia del 6 de marzo de 2014, el titular del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en Cali, se declaró incompetente para continuar con la diligencias judiciales, al precisar que es la Justicia Penal Ordinaria la llamada a investigar y juzgar la conducta, pues se evidencia un exceso de la fuerza y un actuar contrario a la teleología de la fuerza pública. Por lo anterior, ordenó remitir el expediente a esta Superioridad a efectos de dirimir el conflicto negativo de competencia. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales,

según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por

su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un

tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares,

con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los

derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas

instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional8 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en

relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso obra prueba suficiente que se trató de miembros de la Policía Nacional, los uniformados con los que se presentó el altercado. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar a los uniformados, le corresponde a la Sala analizar si los hechos en los cuales resultó lesionado el señor WALTER HUMBERTO ORTIZ, por miembros de la Policía Nacional, se relacionan con el servicio. Según formato único de noticia criminal de la Fiscalía General de la Nación, el lunes festivo 15 de agosto de 2011, en la Calle 30 con carrera 24, barrio el rodeo de la ciudad de Cali, Valle del Cauca, el señor WALTER ORTIZ se encontraba compartiendo con algunos familiares en una tienda, cuando se formó “una revuelta entre varios muchachos y la policía estaba tirando piedras. Entonces yo me metí a decirle a un policía que por qué hacían eso, que por favor dieran ejemplo y no se igualaran con los muchachos” (Sic a lo transcrito). Agregó que un agente de la policía de nombre JHON ERAZO, le hizo un tiro al pecho, debiendo su sobrino llevarlo de urgencia al hospital SAN JUAN DE DIOS, donde estuvo hospitalizado tres días. Expresó que como consecuencia del disparo en el pecho, se le destrozó una costilla. De igual manera, se cuenta con la comunicación del 21 de febrero de 2012, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde remitió copia del dictamen médico legal, en el que se lee:

“Paciente quien hace aproximadamente una hora recibe herida por arma de fuego en región toraco abdominal izquierda”. Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional y la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”9. Así, para mantener la convivencia pacífica, se permite el uso de las armas a la Policía Nacional. Sin embargo, debe hacerlo en última instancia. El Consejo de Estado, en sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), en un proceso por hechos similares a los aquí estudiados, indicó que entre las acciones para cumplir con su misionalidad, la Policía Nacional puede aplicar la coerción que es un medio material, legal y de última instancia para asegurar el

cumplimiento de los deberes sociales de los particulares. En el servicio de policía se deben emplear todos los medios al alcance para reducir a los presuntos infractores o delincuentes mediante el uso de elementos de protección y de acción con leta lidad reducida , de tal forma que se garantice la integridad y se reduzcan las expectativas de lesiones o muerte de personas que de conformidad con la Constitución y la ley requieren ser sometidas. Los miembros de la Policía pueden usar las armas autorizadas por la ley como medida extrema de acuerdo con la gravedad del caso, 9 Corte Constitucional, sentencia C – 251 de 2002. bajo el principio de proporcionalidad, el estado de necesidad, y de acuerdo con el derecho internacional humanitario. Mediante providencia del 28 de septiembre de 2011, radicado 1100101020002011025090010, esta Sala determinó que el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia. De haber procedido el policial en la forma como se le atribuye, lo hizo, sí, como miembro activo de la Policía, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la Policía Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de su actividad en el caso concreto, lo mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer, hizo, es decir, disparar directo al pecho de un ciudadano desarmado, luego ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su

cargo. No hay que pasar por alto en este punto, que el actor por su formación y experiencia dentro de la Institución Policial, debía saber que dentro de los medios autorizados, sólo podía escoger aquellos que fueran eficaces (pedir apoyo a las unidades cercanas) y causaran menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes (artículo 30 del 10 M.P. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA. decreto 1355 de 1970, modificado por el artículo 109 del decreto 522 de 1971). Teniendo presente lo anterior, la elección de emplear el arma de fuego para disparar directamente a una persona, no es la regla general a seguir, toda vez que existe un uso sistemático de la fuerza, donde la mortal (las armas de fuego) es la ultima ratio. Cada nivel del uso de la fuerza es designado para presentar un factor flexible en la medida que la necesidad de la fuerza cambia con la evolución de la situación, por ello, los servidores públicos policiales deben aplicar los principios de proporcionalidad y oportunidad en el uso de la misma durante la detención, sometimiento y aseguramiento de personas. Así, su uso irracional o desmedido se aparta de la función constitucional. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por la FISCALIA 92 LOCAL

SAU DE CALI.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones

constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra agentes de la Policía Nacional –en averiguaciones-, por el delito de lesiones personales, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la FISCALIA 92 LOCAL SAU DE CALI, para que proceda de conformidad con esta providencia; y, copia de la misma al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial