CSDJ - F11001010200020140060600ADJUNTA20140612090044-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000 2014 00606 00

Aprobado según Acta N°.45 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR

Y ORDINARIA PENAL.

ASUNTO Procede la Sala a decidir el conflicto de Jurisdicciones, surgido entre la Fiscalía 20 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá y el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar con sede en Medellín, a raíz del conocimiento de los hechos sucedidos el 22 de septiembre de 2004, en la vereda el Cuní, del Municipio de Toledo, Departamento de Antioquia, en los cuales resultó abatido por integrantes del Pelotón Anzoátegui 3, del Batallón de Infantería No 10, Coronel Atanasio Girardot, de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional con sede en Medellín, un NN (Que presuntamente responde al nombre de HENRY

GEOVANNY CHAVARRIA MAZO).

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

LO FÁCTICO

Los hechos objeto de investigación, tuvieron ocurrencia, según se extrae del informe suscrito por el señor CT.CÉSAR AUGUSTO GONZÁLEZ ROA, Comandante de la CP. ANZOÁTEGUI, el 22 de septiembre de 2004, en la Vereda Cuní del Municipio de Toledo (Antioquia), a las 22:45 horas, aproximadamente, en coordenadas 0704332-754113, sobre la carretera que conduce al Municipio de Ituango (Antioquia), en un punto cercano a los ríos San Andrés y Cauca, cuando la Segunda Sección de la Compañía Anzoátegui se encontraba cumpliendo órdenes de control y seguridad del puente Pescadero sobre el rio Cauca, y al disponerse a iniciar movimiento para replegarse, se presentó un contacto armado, presuntamente con miembros de las FARC, siendo dado de baja un sujeto NN, a quien se le encontró en su poder un revolver calibre 38, tres cartuchos calibre .38, tres vainillas calibre .38, una granada de mano M-26, cinco estopines y una granada hechiza de PVC. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- Mediante auto adiado el 28 de septiembre de 20041, la Jueza 22 de Instrucción Penal Militar de Medellín, ordenó el inicio de INDAGACIÓN PREVIA, y para lograr sus fines, dispuso allegar los informes rendidos y escuchar la declaración de los soldados que participaron en los hechos, así como la de su comandante; igualmente, aducir a la investigación el acta de inspección al cadáver y demás documentos relacionados con la muerte del NN; solicitar la remisión de la orden de operaciones, informe de patrullaje,

1 Folios 15 y 16 C.O.#1

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO lecciones aprendidas, acta de munición gastada; aportar al expediente la necropsia del abatido; además, decretó que se pusiera a disposición de ese despacho judicial el material incautado al occiso, para practicarle inspección judicial. 2.- Evacuadas en su mayoría las pruebas ordenadas en la apertura de indagación preliminar, escuchadas las declaraciones de los uniformados que participaron en el enfrentamiento, allegada el acta de levantamiento del cadáver y el protocolo de necropsia, estudios de balística del material incautado y de residuos de disparo, entre otros elementos de prueba, el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar de Medellín, mediante decisión del 19 de mayo de 2011, se INHIBIÓ de abrir investigación penal2.

Entre otros, fueron argumentos para sustentar la decisión, los que siguen: “Se considera que existen suficientes pruebas que indican que estas personas se encontraban delinquiendo por los alrededores de donde ocurrieron los hechos, que formaba parte de la organización narcoterrorista autodenominada FARC, y que al notar la presencia del Ejército Nacional, pretendieron atacar por sorpresa a la retaguardia de una tropas en movimiento, empero y ante la fuerte reacción con fusilería y armamento explosivo, se les logró neutralizar la iniciativa del fuego, conllevando a la imposibilidad de sostener un combate, razón por la cual emprendieron la huida

dejando abandonado el cuerpo de su compañero de empresa criminal. Por lo tanto, la conducta desplegada por el personal militar es completamente acorde a derecho, desarrollada en estricto cumplimiento de un deber legal y el uso de sus armas de fuego lo 2 Folios 276 a 287 C.O. #2

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO realizaron respetando la normatividad de derechos humanos, que en este caso se trataría de legítima defensa, en la medida en que abren fuego proporcionadamente, previo ataque real, inminente que les hicieron estos agresores.”3 3.- La Fiscalía 20 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá, mediante pronunciamiento del 27 de diciembre de 20134, y apoyándose para ello en la previa inspección judicial practicada el 11 de agosto de 20105 por Policía Judicial, dando cumplimiento a orden emitida por la Fiscalía 36 de la ciudad de Medellín, a la investigación radicada bajo el número 573, ubicada en el archivo provisional de las instalaciones del Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar, solicitó a dicho Juzgado la remisión de la investigación, al considerar que era la Jurisdicción Ordinaria la competente para continuar con su conocimiento.

Sustentó su petición, en el concepto evaluativo de la Fiscalía 36, que indicó: “… En ese orden de ideas y sin el ánimo de invadir su competencia, respetuoso de otra decisión en contrario, me permito sugerir, dada la

lectura y el análisis efectuado a dicha investigación, que amerita su asignación a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH, no solo porque se vislumbra “duda” respecto al procedimiento militar, pues la víctima fue presentada como guerrillero de las FARC; sino también por las versiones fragmentadas y contradictorias de los militares participes en la operación, la escasa información obrante en el protocolo de necropsia y en el acta de inspección a cadáver, la carencia de álbum fotográfico, carencia de prueba de absorción atómica y principalmente, en concordancia con lo afirmado por el 3 Folio 286 C.O.#2 4 Folios 293 a 304 C.O.#2 5 Folio 235 C.O. #2

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO representante de la Procuraduría General de la Nación, lo informado por el Laboratorio de Investigación Científica (LABICI) en los informes de laboratorio sobre la no correspondencia entre la munición incautada y el arma objeto de estudio, amén de la magnitud de los orificios descritos en el protocolo de necropsia …” De igual forma, y ya de su cosecha, señaló: “Al no aparecer entonces claro que el homicidio de la víctima de marras hubiera estado relacionado con el servicio, pues por el contrario, del examen inicial del material probatorio inspeccionado por el Homólogo Fiscal 36 Especializado, se vislumbra duda respecto al procedimiento militar adelantado; deviene como conclusión obligada, que el conocimiento de los hechos en los que perdiera la vida el joven

HENRY GEOVANNY CHAVARRIA MAZO (sic), posible infracción que vulnera la dignidad humana, los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, compete a la Justicia Ordinaria, despojando por ende del fuero que les asiste a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, el cual les permitiría ser juzgados por Cortes Marciales o Tribunales Militares; pero no en el presente caso, por cuanto acorde con los asertos que se han dejado consignados, se rompió todo nexo o relación con el servicio, comportando por consiguiente gravedad inusitada, lo que de suyo, le otorga el conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria.” Y, además: “Acorde con el material de prueba recaudado en el infolio, … se vislumbra que el señor Juez Penal Militar no agotó en debida forma la indagación que adelantó otrora, pues son claras las inconsistencias que allí se suscitan y que obligan a investigar en debida forma las

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO circunstancias tempo modales de ocurrencia de los hechos del sub examine…” 4.- Por su parte, el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de Medellín, en pronunciamiento del 6 de marzo de 20146, dio a conocer los argumentos por los cuales no compartió la petición elevada por la Fiscalía de remisión de las diligencias, porque: 4.1. La investigación se encuentra archivada mediante auto inhibitorio de fecha 19 de mayo de 2011, por lo que al existir una decisión ejecutoriada no

es posible su desarchivo al no haberse allegado por la Fiscalía ninguna prueba que desvirtúe los fundamentos que tomó como base el Operador de la época para proferir la decisión de archivo. 4.2. Los argumentos de la Justicia Militar para mantener la investigación fueron decantados en la decisión del 19 de mayo de 2011. En el anterior orden de ideas, al no compartir la petición de envío de las diligencias a la Jurisdicción Ordinaria, aceptó el conflicto propuesto por la Fiscalía 20 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá, y como consecuencia, dispuso la remisión de la investigación a esta Sala como órgano de cierre competente para decidir dicho conflicto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA. 6 Folios 305 y 306 C.O. #2

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Al tenor de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de competencia surgido entre diferentes jurisdicciones.

Precisa la norma superior: “Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (…)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” Esta atribución constitucional es desarrollada por el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996, -Estatutaria de Administración de Justicia-, al indicar

que esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Literalmente enseña la norma: “Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (…)

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.” Esta tarea de distribución de competencia entre las diferentes jurisdicciones, obedece o tiene como finalidad la de asegurar una adecuada y eficiente atención de las diferentes clases de controversias, acorde a las reglas generales basadas en factores como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes, y al de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces

distintos. Ahora bien, aunque el artículo 116 de nuestra Constitución Política7, establece taxativamente quienes ejercen funciones jurisdiccionales dentro del ordenamiento colombiano, empero, se tiene que dada la diversidad de los sistemas jurisdiccionales y de las mismas competencias que nos rigen, en ocasiones pueden presentarse, con razonable fundamento, dudas en relación con la naturaleza jurídica de las pretensiones que se debaten y las acciones judiciales incoadas, por lo que el mismo ordenamiento normativo ha previsto la solución oportuna a cualquier conflicto (de jurisdicciones o de competencias), para evitar así la inseguridad jurídica y las consecuencias que pueden acarrear no sólo a los particulares, sino también a la administración de justicia. 7 “ARTICULO 116º—Modificado. A.L. 3/2002, Art. 1º. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Es así entonces, que es a esta Corporación, a la que le compete dar solución a los conflictos suscitados entre las distintas Jurisdicciones teniéndose que los mismos se presentan cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo, o por

considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. c. Que los funcionarios entre quienes se disputen formen parte de distinta jurisdicción. Verificado que efectivamente en el presente evento se satisfacen los tres requisitos anteriores, y por ende nos hallamos ante un conflicto positivo de competencia por Jurisdicción, se reviste de facultades esta Sala para resolverlo, y a ello se procede.

EL CASO EN ESTUDIO.

El caso que concita la atención de la Sala, es el conflicto positivo surgido entre la Justicia Penal Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar, al declarar ambos despachos judiciales su competencia para conocer de la actuación penal seguida contra miembros del Ejército Nacional, por hechos que tuvieron ocurrencia el 22 de septiembre de 2004, en la Vereda Cuní del

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Municipio de Toledo (Antioquia), a las 22:45 horas, aproximadamente, en coordenadas 0704332-754113, en la carretera que conduce al Municipio de Ituango (Antioquia), en un punto cercano a los ríos San Andrés y Cauca, cuando entre miembros de la Segunda Sección de la Compañía Anzoátegui 3,

se presentó un contacto armado, presuntamente con miembros de las FARC, siendo dado de baja un sujeto NN, a quien se le encontró en su poder un revolver calibre 38, tres cartuchos calibre .38, tres vainillas calibre .38, una granada de mano M-26, cinco estopines y una granada hechiza de PVC. El punto clave de discusión obvio, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política8, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional9, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada, debe existir dos requisitos esenciales: i) Que el comportamiento reprochable haya sido cometido por un servidor perteneciente a la fuerza pública en servicio activo, y, ii) Que el acto u omisión realizada tenga relación con el mismo servicio oficial asignado al funcionario. Esta última condición, se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. 8 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 9 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Sobre el ámbito del fuero penal militar debe indicarse: “ a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir con una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la jurisdicción ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria”. (Sentencia C-358 de 1997 MP. Dr.

Eduardo Cifuentes Muñoz).

EL PROBLEMA JURÍDICO Y SU SOLUCIÓN.

Conforme con lo anterior, en este caso, tratándose de conflicto de competencias positivo entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, es decir, el proceso adelantado en contra de miembros del Ejército Nacional, por el punible de HOMICIDIO,

conforme a las pruebas obrantes en el investigativo. Previo a entrar al estudio del presente asunto, es necesario precisar que el Fuero Militar, como institución, permite fijar la competencia en la Jurisdicción

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas militares y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 1995, en los siguientes términos: “Artículo 221. De los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o retiro”.

De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes:

1. Un elemento subjetivo : que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo y

2. Un elemento funciona l: el cual consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagrados en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales: “Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del

territorio nacional y del orden constitucional”, y el fin primordial de la Policía Nacional es el: “Mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.”

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina, que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o en ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones.

Se dice entonces: “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”10

Refiriéndose a este tema ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la

medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del 10 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Álvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”11. Sobre el particular, esa Corporación Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, también sostuvo: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la

jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala 11 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común12.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta

jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como 12 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P.

Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de

1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye.

(…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente

efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.” De igual forma, a este respecto, se encuentra coincidencia con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez:

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ‘Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”.

Consecuente con la argumentación expuesta, se precisa ahora por la Sala: Aspecto Subjetivo. Este requisito para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, en virtud de la documentación allegada al proceso, que da cuenta de la condición de miembros del Ejército Nacional de

los soldados que participaron en los hechos y que en los informes militares figuran como testigos de los acontecimientos en que se dio de baja al ciudadano NN, en hechos sucedidos el 22 de septiembre de 2004, lo cual no admite discusión13. Aspecto Funcional. Si bien, no genera hesitación alguna el aspecto subjetivo, esto es, no tiene duda la Sala de la condición de miembros del Ejército Nacional de los presuntos implicados, no ocurre lo mismo respecto del aspecto funcional que se precisa para determinar la competencia de la Jurisdicción Penal Militar para conocer de esta investigación, pues, a tono 13 Folios 1 a 4, 198,199 y 200 C.O.#1 y Folios 201 a 205 C.O.#2

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO con lo expuesto por la representante de la Fiscalía, emerge una gran duda respecto de las circunstancias en que perdió la vida el NN, a manos del

Ejército Nacional. Frente a este puntual tema, y antes de continuar, es preciso concretar, que dos aspectos de suma importancia han de tenerse en cuenta en este caso para definir la aplicabilidad o no del fuero mil