CSDJ - F11001010200020140061000ADJUNTA20140404101749-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., abril dos (2) de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Rad. No.110010102000 2014 00610 00 Aprobada según Acta No. 23 de la misma fecha.

REF.: DIRIME CONFLICTO DE COMPETENCIAS ENTRE LAS

JURISDICCIONES ORDINARIA PENAL E INDÍGENA.

ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia trabado entre La Fiscalía Primera Seccional de Riosucio (Caldas) y el Gobernador del resguardo indígena Cañamomo Lomaprieta, para conocer de la investigación penal seguida en contra del señor DANIEL ALEJANDRO CHAVEZ RESTREPO, por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce años en circunstancias de agravación punitiva. LO FÁCTICO Como sigue, los hechos fueron expuestos en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación, a través de su Delegada Olga Lucía González Trejos, Fiscal 1 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Riosucio, ante el Juzgado Penal del Circuito de esa misma ciudad, en contra del ciudadano DANIEL ALEJANDRO CHAVEZ RESTREPO, en calidad de autor de la conducta punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS consagrado en el artículo 208 del Código Penal

Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Colombiano, AGRAVADO conforme el numeral 6 del artículo 211, esto es, por haberse producido el embarazo (folios 1

al 7 Cuaderno Anexo No. 1) Se consignó en el escrito de acusación: “Los hechos materia de investigación se conocieron de manera inicial con el informe ejecutivo de fecha 27 de julio de 2012, suscrito por el IT. RIGOBERTO LÓPEZ ARISTIZABAL, adscrito a la SIJIN de este municipio, en el que se da cuenta de la denuncia instaurada por la señora RUBIELA TAPASCO ARICAPA, sobre la comisión del delito de acceso carnal abusivo de la que es víctima la menor ALMT (el Despacho en cumplimiento de lo dispuesto en la ley 1098 de 2006, omite transcribir el nombre de la menor) de

12 AÑOS DE EDAD.

Anotó en la denuncia, la señora TAPASCO ARICAPA, que es la tía de la menor ALMT, la cual se encuentra a su cargo por cuanto la madre falleció hace aproximadamente 7 años, y el padre ha vivido en parte diferente al sitio donde reside la niña, por lo que la mencionada ha estado bajo su cuidado, por ello refiere que desde un tiempo para atrás comenzó a ver la llamaba por el celular y de inmediato salía de la casa y decía que iba para donde YURI la que ha sido su mejor amiga, que luego resultó embarazada y dijo que el padre era ALEJANDRO CHAVEZ, y

que aunque no los vio juntos, si observó mensajes en los que decían nos vemos donde Yury firmado ALEJANDRO, a partir de entonces comenzó a enfermarse de dolor de cabeza, y al llevarla al hospital se enteraron que estaba en embarazo, ya que una prima de nombre YOLANDA TASPACO, incluso le hizo una prueba casera, que salió positiva. Anotó que le preguntaron intensamente por el padre del hijo que esperaba y siempre manifestó que era ALENADRO CHAVEZ, que actualmente la menor tiene diferentes problemas de salud ya que su embarazo fue considerado de alto riesgo. A partir, de la noticia criminal se desarrollaron los actos de investigación de rigor, entre ellos, se obtuvo la historia clínica materno-perinatal de la menor obrante Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en el Hospital San Lorenzo de esta localidad, las diligencias adelantadas por la Comisaria de Familia para la verificación de la garantía de sus derechos, aportándose el estudio sociofamiliar el cual concluyó por la profesional en trabajo social MARÍA ALEJANDRA BETANCURT ANZOLA, que el grupo familiar es garante de otorgarle la mayoría de derechos que prevé el Art. 52 de la Ley de Infancia y Adolescencia.” Luego se concluyó: “ Es de anotar que de los medios cognoscitivos relacionados, se puede inferir de manera razonada el compromiso penal del indiciado, además de que se trata de una conducta punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR

DE 14 AÑOS AGRAVADO, prevista en el Art. 208, agravado, conforme el numeral 6 del artículo 2011, que se refiere “cuando se produce el embarazo”, y en ése caso se configura por cuanto se conoce conforme los reconocimientos médicos y la historia clínica de la menor ALMT, que se encuentra en estado de gravidez, y ella aduce que tras los encuentros sexuales con el encausado…” ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- En audiencia reservada celebrada el 10 de octubre de 2012, el Juez Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Supía (Caldas), a solicitud de la Fiscalía impartió orden de captura No. 1868 en contra del señor DANIEL ALEJANDRO CHAVEZ, por su probable participación en el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS. 2.- El 18 de Octubre de 2012, el Juez Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Riosucio (Caldas), legalizó la captura del señor DANIEL ALEJANDRO CHAVEZ; e igualmente aprobó la imputación realizada por la Fiscalía de Conocimiento, como autor de la conducta punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO. De igual forma, por solicitud del ente Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO acusador se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.- El día 25 de diciembre de 2012, fue recibido en el

Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (Caldas), el escrito de acusación por parte de la Fiscalía Primera Seccional de la misma localidad. 4.- La audiencia de acusación, se llevó a cabo el día 20 de mayo de 2013, ante el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (Caldas). 5.- La audiencia preparatoria, se adelantó el día 30 de julio de 2013. 6.- El día 23 de septiembre de 2013, se dio inicio a la audiencia de Juicio Oral, la cual fue suspendida por solicitud de la fiscalía. 7.- El día 28 de octubre de 2013, se continuó con la audiencia de Juicio Oral, en la que se concluyó el debate probatorio y se realizaron los respectivos alegatos de conclusión por las partes. El Juzgado de conocimiento profirió sentido del fallo condenatorio. 8.- Mediante escrito del 7 de febrero de 2014, el Gobernador del resguardo indígena Cañamomo Lomaprieta, solicitó audiencia de control de garantías ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de Garantías de Riosucio (Caldas), con el fin de que se remitiera por competencia el conocimiento de la investigación penal que se adelanta en contra del señor DANIEL ALEJANDRO CHAVEZ RESTREPO a la jurisdicción indígena.

9. El día 8 de febrero de 2014, se llevó a cabo la audiencia de control de garantías ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Riosucio (Caldas), con el Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO fin de definir el cambio de jurisdicción, solicitada por el Gobernador del resguardo indígena Cañamomo Lomaprieta.

Audiencia de Control de Garantías. El día 28 de febrero de 2014, el Juzgado Promiscuo Municipal de Riosucio (Caldas), en función de control de garantías, instaló la audiencia solicitada por el Gobernador del resguardo indígena Cañamomo Lomaprieta, en aras de definir el cambio de jurisdicción. Una vez verificada la presencia de las partes procesales de obligatoria concurrencia, se le concedió el uso de la palabra a la apoderada del Gobernador del resguardo indígena Cañamomo Lomaprieta, quien fundamentó su petición en los siguientes hechos jurídicamente relevantes: a. Que el señor DANIEL ALEJANDRO CHÁVEZ RESTREPO, se encuentra censado en el resguardo indígena, perteneciente a la comunidad de San Marcos. b. Que la presunta víctima la menor A.L.M.T, se encuentra censada en el mismo resguardo indígena. c. Y, que los hechos por los cuales se investiga al señor DANIEL ALEJANDRO CHAVEZ RESTREPO, ocurrieron en la comunidad de San Marcos, jurisdicción del resguardo indígena Cañamomo Lomaprieta. A la petición elevada por la apoderada del resguardo indígena, se sumó el defensor del procesado. El Delegado de la Fiscalía y el representante de la víctima, se opusieron a la

solicitud elevada por el Gobernador del resguardo indígena Cañamomo Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Lomaprieta, indicando que, en el presente asunto no están dados los requisitos fijados por la Honorable Corte Constitucional, en lo que respecta al factor institucional, toda vez, que el resguardo indígena no cuenta con un Tribunal y con un sistema de justicia adecuado que garantice el debido proceso y derechos de los sujetos procesales.

Decisión.

Una vez escuchadas las intervenciones de los sujetos e intervinientes, el Juzgado Promiscuo Municipal de Riosucio (Caldas) con Función de Control de Garantías, decidió no acceder a lo solicitado por el Gobernador del resguardo indígena Cañamomo Lomaprieta, por cuanto, no se acreditó que dicho resguardo indígena cuente con la institucionalidad necesaria para garantizar el derecho al debido proceso del Acusado ni de los derechos de la víctima menor. Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado con función de garantías ordenó remitir a esta Corporación para que dirima el conflicto de competencias trabado entre la Jurisdicción penal ordinaria en cabeza de la Fiscalía 1 Seccional de Riosucio (Caldas) y la jurisdicción indígena, en cabeza del Gobernador del resguardo indígena Cañamomo Lomaprieta. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

PREÁMBULO.- Previo a proceder a la solución del presente asunto, considera necesario la Sala realizar las siguientes precisiones tendientes a puntualizar los aspectos constitucionales que definen la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Veamos. El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Y es así como a partir de los anteriores componentes la doctrina y la misma jurisprudencia elaboraron el concepto de “fuero indígena”, precisándolo como:

“[el] derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad”1. La Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Carta Política y a la Ley2. Por lo anterior, el ejercicio de la jurisdicción indígena no queda sujeto a una ley específica, pues teniendo en cuenta su carácter constitucional no puede quedar sin efecto por la circunstancia accidental de que no exista una ley que así lo dispusiere. La jurisdicción indígena fue consagrada en el artículo 246 de la Constitución y se funda en la autonomía de los pueblos indígenas, en la diversidad étnica y cultural (art.7 CP), en el respeto al pluralismo y en la dignidad humana (art.1 CP). Así mismo, también es reconocida en diversas normas del Convenio 169 de la OIT que hace parte del bloque de constitucionalidad como su artículo 9º, 1 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. 2 Sentencias de la Corte Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T934 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz; T-606 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-364 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO según el cual: “En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.

En este sentido, la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales en su territorio y respecto de sus miembros es un derecho que constituye una manifestación de la autonomía de las comunidades indígenas. En virtud de esta situación, la jurisdicción indígena hace parte de la rama judicial y además comporta el reconocimiento de un cierto poder legislativo para esas comunidades, en virtud del cual sus usos y prácticas tradicionales desplazan a la legislación nacional en cuanto a la definición de la competencia orgánica, de las normas sustantivas aplicables y de los procedimientos de juzgamiento. Por lo anterior, se ha reconocido que la jurisdicción indígena tiene dos (2)

dimensiones: (i) un resultado y un instrumento de protección de la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano garantizada por la Constitución y en particular de la identidad y la autonomía de las comunidades indígenas y; (ii) desde la perspectiva individual, y particularmente en materia penal, constituye un fuero especial para los indígenas3. La Corte Constitucional en la Sentencia T-549 de 2007 destacó el derecho que tienen las autoridades de los pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales, el cual puede operar en su ámbito territorial y de conformidad 3 Sentencia de la Corte Constitucional T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO con sus usos y costumbres, siempre y cuando estos no contraríen a la Constitución y la Ley, en especial el debido proceso y el derecho de defensa.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido la existencia de las siguientes limitaciones al ejercicio de la jurisdicción indígena: (i) Los derechos fundamentales y la plena vigencia de éstos últimos en los territorios indígenas. En este sentido, no podrá afectarse el núcleo duro de los derechos humanos. (ii) La Constitución y la ley, y en especial, el debido proceso y el derecho de defensa. (iii) Lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre constituidos por el derecho a la vida, por las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y por legalidad del procedimiento y de

los delitos y de las penas. (iv) Evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana. Ahora bien, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional en sentencia T617 de 2010, reiterados recientemente en sentencia T – 002 de 2012 y T-821 de 2013, se ha considerado que la aplicación del fuero penal indígena exige el análisis de cuatro (4) criterios: Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El elemento personal que exige que el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena y frente al cual se establecen 2 supuestos de hecho: “(i) si el indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el ordenamiento nacional “en principio, los jueces de la República son competentes para conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta”; (ii) si el indígena incurre en una conducta sancionada tanto en la jurisdicción ordinaria como en la jurisdicción indígena, el intérprete deberá tomar en cuenta “(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por

el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos”. En este sentido, se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica El elemento territorial establece que la comunidad podrá aplicar sus usos y costumbres dentro de su ámbito territorial, frente a lo cual existen 2 criterios de interpretación: (i) La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura; (ii) El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo. Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El elemento institucional u orgánico indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social. Este elemento además estaría compuesto por 3 criterios de

interpretación relevantes: La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado; La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictosy La satisfacción de los derechos de las víctimas. El elemento objetivo se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado concretamente, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. El Interés Superior del Menor. El interés superior del menor es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes, de donde la obligación de asistencia y protección se encamina a garantizar su desarrollo armónico e integral, imponiéndosele tal responsabilidad a la familia, la sociedad y el Estado, que participan en forma solidaria y concurrente en la consecución de tales objetivos. En este sentido, la Corte Constitucional ha Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO señalado: “El interés superior del menor refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad”4.

El interés superior del menor es un principio rector en cuanto al trato normativo de los(as) niños y niñas, dirigido tanto a quienes crean y aplican las normas

jurídicas, como a quienes implementan políticas o se relacionan con ellos en desarrollo de su rol social y que obliga, entre otros, a determinar el alcance de los contenidos normativos cuyo sentido es la protección de niños y niñas. En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de Agosto de 2002, señaló al respecto: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”. En el Derecho Internacional, el “interés superior del menor”, fue consagrado inicialmente en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño, y posteriormente reproducido en otros instrumentos internacionales como: (i) la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, (ii) la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, (iii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966, (iv) la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y (v) la 4 Sentencias de la Corte Constitucional T-503 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-256 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

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Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En Colombia, el principio de protección especial del menor se encuentra consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política, que desarrolla los siguientes postulados básicos: (i) se le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral; (ii) se establece como principio general que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud; (iii) se reconoce que los niños son titulares de todos los derechos consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia; y (iv) se ordena proteger a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. El principio del interés superior del menor se ha recogido en la Ley 1098 de 2006 así: el artículo 1º dispone que el Código tiene como finalidad “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad amor y comprensión y que prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”; en la misma dirección, el artículo 2º señala como objeto de la ley mencionada “establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las

niñas y los adolescentes”; los artículos 4º y 6º consagran que las normas del Código son de orden público y de carácter irrenunciable, y que las normas constitucionales y de tratados o convenios internacionales de derechos humanos hacen parte integral del código y sirven “de guía para su Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO interpretación y aplicación; finalmente, el artículo 9º consagra la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en caso de conflicto con derechos de otras personas.

Esta protección reforzada de los derechos de los niños, según la jurisprudencia constitucional, encuentra sustento en tres (3) razones principales: (i) su situación de fragilidad frente al mundo, en mayor o menor grado dependiendo de su desarrollo personal; (ii) es una manera de promover una sociedad democrática en la que sus miembros conozcan y compartan los principios de libertad, igualdad, tolerancia y solidaridad; y (iii) es una forma de corregir el déficit de representación política que padecen los niños en nuestro sistema político, al no poder participar directamente en el debate legislativo5. Caso en Concreto. Para resolver el presente asunto, la Sala procederá analizar la configuración de los requisitos necesarios para la aplicación del fuero indígena: (i) El elemento personal exige que el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena, lo cual se encuentra plenamente acreditado en este proceso a través de la constancia

expedida por el Gobernador CARLOS EDUARDO GÓMEZ RESTREPO, en la que se afirma que la menor víctima y el procesado, se encuentran inscritos en el libro de censos que lleva el resguardo indígena Cañamomo Lomaprieta de la comunidad San Marcos. 5 Sentencias de la Corte Constitucional T-283 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T324 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-796 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil; C-468 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-968 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa. Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

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(ii) El elemento territorial establece que la comunidad podrá aplicar sus usos y costumbres dentro de su ámbito territorial, el cual no solamente se agota en una acepción geográfica, sino que además se puede extender donde la comunidad indígena despliega su cultura. En este caso, la relación sexual entre el acusado y la menor se presentó al interior de la comunidad. En el sub examine, de acuerdo con el informe psicológico rendido por la Comisaria de familia de Supía (Caldas) el 25 de julio de 2012, se tiene, que los hechos ocurrieron en junio de 2012, en la casa de YURI YADIRA, amiga de la menor (folios 80 al 92 del anexo No. 2) En la entrevista suministrada por la menor víctima a la doctora KARINA

MOLINA SALAZAR, el 25 de julio de 2012, manifestó. “En junio del 2012 mi compañera Yadira me llamó para que fuera a la casa de ella, yo fui donde Yadira, y nos encerramos en una pieza haber (sic) televisión, cuando al rato llegó Alejandro y un amigo de él Jaime, ellos se sentaron en la cocina, Jaime, Alejandro, y la mamá de Yadira, Nancy la tía de Yadira, y nosotras nos quedamos en la pieza. Al rato Alejandro tocó la puerta donde yo estaba entonces Yadira se salió y yo quede sola con Alejandro, yo me puse hablar con él, y yo le dije que no quería nada con él, porque Daniel tiene mujer y a mí me gusta Alejandro, entonces él se salió y me dijo que él no me iba a volver hablar, y entró Yadira a la pieza y me preguntó que me había hecho ese atarban y yo le dije que nada. Yo estaba triste y el volvió a y entró a la pieza y me preguntó que me pasaba y yo no le respondía Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO nada, entonces seguimos hablando, cuando él se me acercó y me dio un beso y yo le respondí el beso, entre beso y beso y caricias yo tuve relaciones con Alejandro…” Así las cosas, tenemos que el hecho delictivo se perpetró en la casa de Yury Yadira, amiga de la menor víctima, esto es, en la finca El Porvenir de la vereda San Marcos, del Municipio Supía (Caldas), vereda que según la

certificación expedida por el Gobernador indígena, Carlos Eduardo Gómez Restrepo, hace parte del territorio del resguardo indígena Cañamomo – Lomaprieta, por lo cual también se cumple el elemento territorial. (iii) El elemento institucional u orgánico indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. Este requisito no se encuentra plenamente acreditado en el proceso teniendo en cuenta que el Gobernador indígena no demostró, que dentro del resguardo indígena, se cuente con una organización jurídica, con sus propios tribunales y con un sistema de justicia adecuado para garantizar los derechos de los sujetos procesales y de la propia sociedad. (iv) El elemento objetivo se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. En este caso, el bien jurídico presuntamente afectado se refiere a la libertad, formación e identidad sexuales de la menor, de tal suerte, que supone la existencia de un interés que se sobrepone a los derechos de la misma colectividad indígena. Conflicto positivo de jurisdicción Rad. No. 110010102000 2014 00610 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Entonces, en consideración de esta Sala, los argumentos del Juez de la Jurisdicción Ordinaria para negarse a dejar la competencia para conocer del

asunto, son válidos, en la medida que no se hayan establecidos los presupuestos para que la jurisdicción indígena asuma el conocimiento de la conducta delictiva endilgada, sumado a que la víctima del delito por el que se enjuició al señor DANIEL ALEJANDRO CHAVEZ, es una menor de edad y la conducta reprochada es propia de un valor constitucional superior, como lo es el de la dignidad humana, el cual está por encima de la diversidad étnica. Existe un consenso entre la legislación nacional e internacional en el sentido de rodear a los niños de una serie de garantías y beneficios que los protejan en el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la adultez, generando un trato preferente que obedece a su caracterización jurídica como sujeto privilegiado y de la cual se