CSDJ - F11001010200020140062401ADJUNTA20171213153819-2017

REF. APELACIÓN SENTENCIA FUNCIONARIO 1

RADICACIÓN: 110010102000201400624 01

M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201400624 01 Aprobado Según Acta No. 103 de la misma fecha

REF: FUNCIONARIO EN APELACIÓN

MARÌA DEL ROSARIO MARTÍNEZ

SÀNCHEZ, EN SU CONDICIÓN DE JUEZ

TREINTA PENAL DEL CIRCUITO CON

FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE

BOGOTÁ.

ASUNTO Conoce esta Sala del recurso de apelación, formulado por el apoderado de la doctora MARÌA DEL ROSARIO MARTÍNEZ SÀNCHEZ, en su condición de Juez 30 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, contra la sentencia emitida el 4 de diciembre de 2015, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, a través de la cual sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes e inhabilidad especial por el mismo término tras hallarla responsable de haber trasgredido el deber consagrado en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 concordado con el artículo 38 de la Ley 599 de 2000.

1 Sala integrada por los Magistrados MARTHA INES MONTAÑA SUAREZ (Ponente) y

OLGA FANNY PACHECO ALVAREZ.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SÍNTESIS FÁCTICA Las presentes diligencias se originaron en la compulsa de copias ordenada

por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en providencia de 7 de marzo de 2013, emitida dentro del proceso penal radicado No. 201207977. La mencionada Corporación consideró la existencia de presuntas irregularidades con ocasión de la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria al señor LUIS HERNAN TORRES LÓPEZ, condenado por el delito de tentativa de homicidio, en concurso heterogéneo por el delito de fabricación, trafico, porte y tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso con tentativa de homicidio. CALIDAD DE FUNCIONARIO Y ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS Obra dentro del expediente acta de posesión No. 033 de fecha 20 de enero de 2012 de la doctora MARÍA DEL ROSARIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, como Juez 30 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en providencia de 16 de mayo de 2014 abrió investigación formal disciplinaria contra la doctora MARÍA DEL ROSARIO

MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Mediante auto de fecha 25 de agosto de 2014, se dispuso el cierre de la investigación.

En providencia de fecha 18 de noviembre de 2014, la Sala a quo formuló cargos contra la doctora MARÍA DEL ROSARIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ; luego de relacionar los antecedentes procesales se relacionó como prueba el expediente original de la carpeta de la causa penal CUI 110016000019201207977 seguida contra Luis Hernán Torres López, por el punible de tentativa de homicidio, remitido en calidad de préstamo por el centro de servicios judiciales del Sistema Penal Acusatorio. Precisó que conforme se desprende del texto de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la compulsa de copias en contra de la Juez 30 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá tiene fundamento en la decisión tomada por ésta dentro de la causa penal CUI 110016000019201207977 seguida contra Luis Hernán Torres López por el punible de tentativa de homicidio contenida en sentencia del 17 de diciembre de 2012 en la que condenó anticipadamente al procesado a la pena principal de 12 años de prisión como autor responsable de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso con tentativa de homicidio concediéndole el subrogado de la prisión domiciliaria.

Luego de realizar una reseña de los elementos facticos que dieron lugar a la presente actuación, consideró la Sala de Instancia que hay lugar a investigar disciplinariamente a la doctora MARÍA DEL ROSARIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ en su condición de Juez 30 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por cuanto su decisión de conceder el sustituto de la pena intramural por el de prisión domiciliaria dentro de la causa CUI

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 10016000019201207977, en favor del condenado Luis Hernán Torres López se alejó de los postulados que consagra el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, sin que se encuentre además suficientemente justificada y motivada la decisión tanto en el cumplimiento de los requisitos subjetivos como objetivos que dan lugar a acceder a dicho beneficio, pues a pesar de que citó la sentencia 35943 del 22 de junio de 2011 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por la cual se fijó la línea jurisprudencial para la aplicación de la prisión domiciliaria a favor de condenados en condición de cabezas de familia, no explicó las razones por las cuales podría aplicarse y hacerse extensivo en el caso específico del procesado quien no contaba con esa calidad de “padre cabeza de hogar”; mientras que, por otro lado, el preacuerdo efectuado con la Fiscalía solo tenía como fin dejar de aplicar un agravante sin que se tocara el tema del subrogado razón por la cual fue la

Fiscalía la que presentó el recurso de apelación contra esta decisión al considerarla irregular. Coligió que la funcionaria presuntamente desconoció el deber contendido en el numeral 1 del artículo 153 de la ley 270 de 1996 que la obliga a respetar, cumplir y dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la constitución, las leyes y los reglamentos advirtiendo que no existió hasta ese momento justificación alguna para no obrar de acuerdo a esa máxima careciéndose además de algún pronunciamiento de la disciplinada en su defensa. Concluyó que presuntamente la doctora MARTÍNEZ SÁNCHEZ, “en su condición de Juez 30 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, es convocada a juicio disciplinario por el probable desconocimiento del deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la ley 270 de 1996, esta Magistratura razona que su conducta es grave dolosa atendida su condición de titular de ese despacho judicial, la naturaleza esencial del

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO servicio de administración de justicia, que no orientó su voluntad al deber de respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución (artículo 43, numerales 1, 2 y 4 de la ley 734 de 2002, armonizados con el artículo 125 in fine de la ley 270 de 1996)”.

Formuló pliego de cargos contra la doctora MARÍA DEL ROSARIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, por infracción a los deberes descritos en el numeral 1

del artículo 153 de la ley 270 de 1996 concordado con el artículo 38 de la Ley 599 de 2000. La disciplinable mediante escrito radicado el 6 de abril de 2015, otorgó poder al doctor GERMÁN MAURICIO MARÍN MARTÍNEZ, quien en escrito de fecha 8 de abril de 2015, presentó descargos aduciendo que la doctora Martínez Sánchez no quebrantó el ordenamiento jurídico por cuanto: Nuestro sistema penal está basado en principios; por tanto, la aplicación de las reglas debe obedecer a un ejercicio de ponderación sobre la base de la necesidad, la razonabilidad y la proporcionalidad verificados en cada caso concreto. Una de esas normas rectoras se encuentra en el artículo 3 del Código Penal señalando que la imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad énfasis suplido. En este sentido, no puede afirmarse de manera categórica la imposibilidad de otorgar la prisión domiciliaria para delitos cuyo mínimo supere los cinco años de prisión, pues excluir de manera absoluta y generalizada todos los

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO casos en que se supere este quantum punitivo, puede llevar a situaciones de inequidad desde el punto de vista constitucional.

Adujó que no pretende asimilar la detención preventiva con la pena de prisión domiciliaria porque es evidente que se trata de dos instituciones jurídicas que persiguen finalidades diferentes. Lo que pretende es señalar que esos

criterios objetivos como el quantum punitivo de un delito como el consagrado en el artículo 38 del Código Penal no pueden generar exclusiones absolutas y generalizadas de beneficios como la prisión domiciliaria. Consideró que en ese sentido y conforme a una interpretación constitucional la prisión domiciliaria no puede ser excluida de manera absoluta en tratándose de delitos cuya pena mínima superen los cinco años de prisión razón por la cual se sostiene que la decisión de la Juez 30 Penal del Circuito con Función de Conocimiento no quebrantó el ordenamiento jurídico, tratándose de una decisión que se profirió en respeto a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Señaló que en el caso concreto la Juez 30 Penal del Circuito se enfrentó a la aplicación de una norma artículo 38 de la Constitución Política cuya observancia formal y escrita podía llevarla a tomar una decisión ilegitima desde el punto de vista constitucional afectando principios superiores, por tal razón en un ejercicio de ponderación (necesidad, razonabilidad y proporcionalidad), efectuado en el caso concreto, privilegio la doble protección especial que tienen las personas enfermas de la tercera edad y permitió que el procesado cumpliera la pena impuesta en el lugar de residencia.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Indicó que se puso de presente la condición de grave vulnerabilidad de la madre del procesado, quien padecía una enfermedad terminal, argumentos

que se tuvieron en cuenta de conformidad con el principio de la buena fe, habida cuenta de que no lograron ser controvertidos de acuerdo a la valoración de los elementos probatorios. Adujo que la Sala consideró que su representada se pronunció sobre la prisión domiciliaria sin que estuviera autorizada en el preacuerdo celebrado, considerando al respecto que los principios que orientan la imposición de la sanción penal y el trámite de la audiencia de individualización de pena y sentencia obligan al Juez a realizar un examen sobre los subrogados penales sin que la aceptación de cargos preacordada pueda limitar este deber constitucional. Preciso que la actuación de la Juez 30 Penal del Circuito no afectó ni puso en peligro el deber funcional, puesto que tomó una decisión con base en un ejercicio de ponderación de principios que recibió su respectivo control judicial del superior jerárquico donde se encontró con una posición jurídica diferente a la suya. Consideró que al no existir prueba del dolo debe tenerse en cuenta la modalidad culposa y en ese sentido graduar la sanción. Así mismo solicitó tener en cuenta que de acuerdo al artículo 43 de la Ley 734 de 2002 para el caso concreto la señora Juez 30 Penal del Circuito actuó con escaso grado de culpabilidad, no perturbó el servicio, su actuación no tuvo trascendencia social ni causó perjuicio alguno y no actuó orientada por una intención ilegitima.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por su parte el representante del Ministerio Público señaló que la compulsa

de copias ordenada por el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá establece que ha existido por parte de la disciplinable un comportamiento contrario a la ley al momento de desempeñarse como Juez 30 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, no existiendo a la fecha pruebas con las que se pueda establecer que actuó con dolo. LA SENTENCIA APELADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el 4 de diciembre de 2015, emitió sentencia en este asunto sancionando a la doctora MARÍA DEL ROSARIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en su condición de Juez 30 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes e inhabilidad especial por el mismo término por haber sido hallada responsable de la incursión en la falta prevista en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, concordado con el artículo 38 de la Ley 599 de 2000. Consideró la Sala de instancia que frente a los hechos materia de averiguación disciplinaria es innegable que la servidora judicial acusada incurrió en el comportamiento que ameritó su llamado a juicio ético, porque en providencia del 17 de diciembre de 2012 impuso pena privativa de la libertad por el término de 12 años al señor LUIS HERNÁN TORRES LÓPEZ por el delito de tentativa de homicidio en concurso con fabricación, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y concedió a su favor la prisión domiciliaria conforme a lo estipulado en el

artículo 38 del Código Penal, por considerar en su momento que atendiendo

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO los fines de la pena, en especial el fin resocializador y las circunstancias especiales personales y familiares del sentenciado, y que la madre del procesado señora ANA CECILIA LOPEZ CUBIDES presentaba un diagnóstico de insuficiencia renal crónica terminal merecía ser favorecido con tal beneficio; decisión que posteriormente el Tribunal Superior de Bogotá revocó el 7 de marzo de 2013 por considerar que el implicado si representaba un peligro para la sociedad y que no bastaba el simple análisis realizado al llamado que le hacia su madre por presentar un quebranto de salud de cuidado.

Preciso que de lo recaudado en el transcurso de la presente investigación se observa que la funcionaria inculpada no tuvo el deber de cuidado en la aplicación e interpretación de la normatividad penal, pues al momento de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural al señor Luis Hernán Torres López no verificó se cumpliera a cabalidad los postulados consagrados en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, pues si bien centró su decisión en que era procedente conceder el beneficio del sustituto al sentenciado teniendo en cuenta que su madre presentaba graves quebrantos de salud y que por ende necesitaría de él para que prohijara cuidados, omitió el mandato contenido en la misma norma relativo en lo que a los limites objetivos para la concesión de la prisión

domiciliaria se refiere, lo que configura una manifiesta transgresión a la norma aplicable, teniendo en cuenta que los delitos por los cuales estaba siendo sentenciado el señor TORRES LOPEZ la pena a imponer oscilaba para el de homicidio entre 8 y 28 años y para el tráfico y fabricación de armas de fuego era de 9 a 12 años, razón por la cual esos delitos prevén penas mínimas mayores a cinco años, lo cual supera ampliamente el tope fijado en la norma referida, desconociendo lo establecido en el numeral 1 del

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO artículo 153 transgrediendo así el articulado penal y faltando al cumplimiento de su deber de respetar la ley.

Indicó que si bien la funcionaria investigada se apartó de la normatividad penal, ciñéndose a los pronunciamientos establecidos por la Honorable Corte Suprema de Justicia en la sentencia 35943 del 22 de junio de 2011 para fundamentar la concesión del sustituto penal al procesado con el argumento de que el condenado era el encargado de cuidar y mantener a su progenitora quien se encontraba en delicado estado de salud; de la lectura realizada al pronunciamiento hecho por el alto Tribunal se desprende que no solo basta tener en cuenta la característica de padre o madre cabeza de hogar como para el presente caso cuidaba de su señora madre, sino que también era necesario se evaluara otras circunstancias en su aspecto personal y laboral –

del condenadopara que fuera conferido dicho subrogado penal. Puso de presente que si bien la norma citada y la sentencia 35943 del 22 de junio de 2011 de la Corte Suprema de Justicia señalan que la prisión en establecimiento carcelario será sustituida por la domiciliaria cuando el condenado sea padre o madre cabeza de familia, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado y que para el presente caso si bien tenía bajo su cuidado a su progenitora también era necesario evaluar su comportamiento ante la sociedad y cuál fue el actuar del sentenciado en el hecho delictivo, que para el presente caso consistió en que el sentenciado al verse rodeado de agentes de policía al momento de la comisión de la conducta penal – porte ilegal de armasen lugar de asumir su responsabilidad emprendió la huida efectuando disparos sin importar el peligro que representaba en ese momento a la comunidad y a los policiales, lo que generó se pusiera en riesgo la integridad física de uno de los policiales, quien recibió un impacto de bala.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así las cosas coligió la Sala de instancia que la funcionaria se apartó totalmente de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, y peor aún no realizó un análisis jurídico profundo sobre los pronunciamientos hechos por la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, más cuando hace claridad que no es posible apartar los parámetros establecidos en el mencionado artículo sustituyéndolo por lo establecido en el artículo 314 del

Código de Procedimiento Penal y el artículo 1 de la Ley 750 de 2002, razón por la cual consideró que realmente si hubo un desconocimiento total de la funcionaria a los parámetros establecidos para conceder la prisión domiciliaria al sentenciado quebrantando así su deber de respetar y hacer cumplir la ley pues no se ciñó a la normatividad penal y más grave se apartó de los pronunciamientos hechos en la jurisprudencia por la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria en lo penal. Desestimó lo alegado en la versión libre y demás intervenciones de la disciplinable y su defensor en relación a que concedió la prisión domiciliaria al señor LUIS HERNAN TORRES LOPEZ porque se daban los presupuestos para favorecerlo, por cuanto como se especificó en la decisión de apertura del proceso disciplinario e incluso en el auto de cargos, el primer requisito para poder otorgar dicho sustituto penal era “que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, requisito que fue desconocido por la funcionaria y peor aun cuando se observa que el sentenciado no resto importancia que con su actuar al momento de la comisión de sus delitos, puso en peligro a los transeúntes pues lo único que en su momento le importó fue no asumir la consecuencia de sus actos, comportamiento que dejó más que claro que representaba un peligro para la comunidad y por ende no era merecedor de tal sustituto.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Agregó que si bien la defensa aduce que la decisión de la funcionaria fue proferida con fundamento en la autonomía funcional y que en ningún momento su comportamiento fue dirigido a desconocer la normatividad penal, es necesario precisar que esta Sala e incluso la Corte Constitucional han hecho pronunciamientos al respecto en el sentido que la autonomía funcional no es absoluta, pues no se puede pasar por alto la normatividad y mucho menos desconocer los precedentes judiciales.

Concluyó el a quo que no existe justificación en la conducta de la doctora María del Rosario Martínez Sánchez ante la claridad y perentoriedad de las disposiciones legales citadas que le imponían antes de reconocer a Luis Hernán Torres López, condenado por los delitos de tentativa de homicidio en concurso heterogéneo con los delitos de fabricación, trafico, porte y tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones con trafico el sustituto de la prisión domiciliaria argumentando que tenía bajo su cuidado a su señora madre que presentaba graves quebrantos de salud, analizar que esta podía contar con el acompañamiento de dos de sus hermanas mayores de edad que podían suplir sus necesidades, la forma como sucedieron los hechos delictivos y que era necesario el tratamiento penitenciario. Precisó como razón fundamental para reprochar un juicio ético en contra de la disciplinable el desconocimiento de la ley pasando por alto los requisitos exigidos por el plurimencionado artículo 38 de la Ley 599 de 2000, al realizar una valoración e interpretación errada al momento de conceder el sustituto

de la pena de prisión por la domiciliaria, sino la no aplicación o desconocimiento de la ley, pasando por alto los requisitos exigidos al conceder un sustituto de prisión domiciliaria cuando no se daban los

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO parámetros de las penas para dar aplicación al primer numeral de los requisitos.

DE LA APELACIÓN La disciplinable recurrió el fallo anterior en escrito radicado el 2 de febrero de

2016. Consideró que existió un error en la calificación subjetiva de la falta, por cuanto al momento de calificar la falta el despacho señaló que la falta cometida por la disciplinable era GRAVE DOLOSA Sin embargo a lo largo de la parte motiva de la decisión que se ataca, el despacho trae argumentos en los que se refiere a un comportamiento negligente, explicando al respecto: “En la calificación de la falta, el despacho señaló que la conducta cometida por María ROSARIO MARTÍNEZ, era grave DOLOSA (ver página 29 del fallo). Sin embargo, a lo largo de la parte motiva de la decisión que se ataca, el despacho trae argumentos en los que se refiere a un comportamiento negligente. Veamos: En varios fragmentos se señala que mi representada no motivó de manera adecuada su decisión de otorgar prisión domiciliaria al procesado TORRES LOPEZ; en otros fragmentos se indica que fue poco cuidadosa al revisar los elementos materiales probatorios que demostraban las condiciones de salud de la madre del procesado. Por último, se le reprocha el sólo hecho de

desconocer los limites objetivos del artículo 38 del Código Penal. En todas estas manifestaciones, el despacho insinuó que se trató de una falta al deber de cuidado. Así se observa, por ejemplo, en las páginas 18 y 29 del fallo. La inconsistencia radica en que existe una diferencia ontológica entre la culpa y el dolo, en la medida en que la primera es la falta a un deber objetivo

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de cuidado; mientras que el segundo se configura cuando el servidor público tiene la intención y el conocimiento de incumplir un deber legal”.

Reiteró que para el despacho no es clara la calificación de la falta en su aspecto subjetivo, pues no se motiva con suficiencia el dolo que se le endilga, hizo referencia a la sentencia C 181 de 2002 de la Corte Constitucional en la que señaló: “El sistema de numerus apertus, acogido por el derecho disciplinario, admite la posibilidad de castigar las conductas disciplinarias en que se ha incurrido a título de culpa, no obstante la ley se abstenga de reconocerlo ex profeso. La consecuencia de mayor realce en el sistema acogido por el derecho disciplinario es que generalmente la determinación de si una conducta puede ser sancionada a título de dolo o culpa corresponde a la autoridad encargada de imponer la sanción, no a la ley, y viene impuesta, fundamentalmente, por ese elemento, referido anteriormente: la naturaleza de la conducta sancionable”.

Señaló la recurrente: “Lo primero que debe decirse es que, por la naturaleza misma del derecho disciplinario, las conductas de los servidores públicos son sancionadas por una infracción al deber de cuidado, es decir, por culpa. De manera particular se admiten la imputación dolosa de una conducta.

En segundo lugar, se desprende de la jurisprudencia constitucional, que la carga de fundamentar la imputación subjetiva de la falta le corresponde al despacho, pero sin embargo, como se viene advirtiendo, dicha calificación subjetiva es confusa. Si se observa, en ninguna línea de la decisión se indica

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que mi representada actuó con el conocimiento y la intención de desconocer la normatividad penal o de procurar que un individuo evada el cumplimiento de una pena. Ese señalamiento no se hace precisamente porque no existe prueba alguna de ello.

En esas condiciones, es evidente que el fallo que se ataca tiene una evidente contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva, generando una violación a la garantía del debido proceso, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional al establecer el defecto sustantivo como una forma de conculcar el mencionado derecho fundamental (…)” Argumentó que los requisitos subjetivos para otorgar prisión domiciliaria tienen un amplio margen de valoración, sustentando su argumento en que “en las páginas 21, 22 y 23 del fallo se le reprocha a María Rosario Martínez, el hecho de no haber valorado las condiciones sociales, personales,

laborales y familiares del sentenciado. No obstante, si se observa lo que finalmente aparece en la decisión es la imposición de una particular y determinada valoración de las circunstancias, teniendo como referente la decisión proferida por la sala penal del Tribunal Superior de Bogotá dentro del radicado No. 1100110000192-2012-07977.” Consideró el apoderado de la funcionaria investigada que se sancionó por tener una postura diferente a la de su superior jerárquico frente a la apreciación de los requisitos subjetivos para otorgar la prisión domiciliaria solicitando tener en cuenta que el artículo 38 B del Código Penal señala que corresponde al Juez hacer dicha valoración según la percepción frente a los elementos materiales probatorios que tuvo a su disposición para tomar la decisión; igualmente adujo que el legislador le dio un amplio margen de valoración al Juez sobre los requisitos subjetivos del beneficio difícilmente

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO puede reprocharse una falta disciplinaria por esa circunstancia porque se sancionaría a un servidor por pensar diferente a su superior y si esto fuera permitido cada revocatoria de un fallo de segunda instancia provocaría automáticamente una sanción disciplinaria por inobservancia al deber de respetar la ley.

Agregó que el fallo de manera reiterada señaló que la progenitora del sentenciado tenía dos hijas mayores de edad quienes podían hacerse cargo de su cuidado, echándose de menos una prueba que demuestre que esas hermanas se encontraban en condiciones físicas mentales y económicas de

poder realizar ese cuidado; indicó que tampoco aparece una prueba del parentesco o filiación teniendo en cuenta que estos son hechos para los cuales no existe libertad probatoria puesto que el ordenamiento legal prevé una tarifa legal que impone la necesidad de probar el parentesco a través del respectivo Registro Civil de Nacimiento afirmando que en esas condiciones el fundamento del fallo está construido sobre una conjetura que nace de la imaginación del despacho más que de una prueba válidamente aportada al proceso. Refirió que en las páginas 21 y 22 del fallo se le endilgo a la investigada el hecho de no haber acatado la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia considerando al respecto que dicho reproche no fue señalado en el pliego de cargos razón por la cual se afectó gravemente el derecho de defensa por desconocimiento de la congruencia que debe existir entre este y el fallo. Finalmente expuso la existencia de imprecisiones conceptuales del fallo que fundamentó en que en las páginas 26 y 28 del mismo se indica que el señor Torres López era un peligro para la sociedad sin embargo la ley ni la

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO jurisprudencia tienen criterios de peligrosidad para otorgar o no el beneficio de prisión domiciliaria, aduciendo que el peligro para la comunidad es un criterio de necesidad para la imposición de una medida de aseguramiento dentro del proceso penal lo cual se diferencia de la detención domiciliaria pues obedece a otro escenario procesal y por ende a otra lógica que tiene

que ver más con el cumplimiento de los fines de la pena. Agregó que nada tiene de irregular el hecho de que la juez penal se haya pronunciado sobre domiciliaria después del preacuerdo a pesar de que la aceptación de cargos bilateral no haya previsto nada sobre el mencionado subrogado era posible que la funcionaria judicial se refiriera a ello máxime si el defensor hizo una solicitud formal al respecto. Solicitó exonerar de toda responsabilidad disciplinaria a la doctora María Rosario Martínez Sánchez. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-4 de la Ley 270 de 1996, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para desatar los recursos de apelación que se formulen dentro de los procesos disciplinari