CSDJ - F11001010200020140063900ADJUNTA20140424190159-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., vientres (23) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201400639 00 / 2236 C Aprobado según Acta N° 28 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué y Primero Administrativo Oral de Ibagué, con ocasión del conocimiento del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurada mediante apoderado por la señora DEISY TOCORA SIERRA, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de cesantías.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: El 8 de marzo de 2013, la señora DEISY TOCORA SIERRA mediante apoderado, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare la nulidad del acto administrativo SAC 2012EE 13986 del 9 de octubre de 2012, mediante el cual se le negó al demandante la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías.

Lo anterior por cuanto el demandante estuvo vinculada a la entidad territorial Secretaria de Educación del Tolima, y se le reconoció y liquidó cesantías definitivas mediante Resolución N° 1289 del 14 de octubre de 2010, siendo pagado su valor el día 5 de enero de 2012, según volante del BBVA. (fl. 12). Y al solicitar el pago de la sanción moratoria la administración se lo negó.

2. Actuación Procesal:

I. Mediante auto del 12 de marzo de 2013, el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué admitió la demanda y ordenó correr traslado a las partes por el término de 30 días, de conformidad con el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011.

Posteriormente, el día 15 de octubre de 2013, en audiencia de pruebas, el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, decidió declarar la falta de jurisdicción, al considerar que “se está demandando es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, más no por la mora en la expedición del acto administrativo. En ese orden de ideas, al tenor de la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado1, como la discusión no se centra en el contenido del acto administrativo y tampoco po la mora en la expedición del acto, sino por la mora en el pago una vez fueron reconocidas, es claro que la acción procedente es la ejecutiva laboral e la jurisdicción laboral” . (fls. 61-62 c.o.)

II. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, al cual correspondió por

reparto el caso, en auto del 14 de noviembre de 2013, decide declarar la falta de jurisdicción y proponer el conflicto negativo de competencias, remitiendo la foliatura a esta Sala Superior para que lo defina. Consideró el Juzgado Laboral que la actora no está demandando ejecución alguna, ni aporta título ejecutivo, lo que pide es la nulidad de actos administrativos y el restablecimiento del derecho, por lo tanto dicha competencia está asignada a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (fl. 66-69 c.o.) CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia: Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. Asunto en concreto. 1 Radicación interna 2777-2004, Ponencia del Consejero Jesús María Lemus Bustamante, del 27 de marzo de 2007. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué y Primero Administrativo Oral de Ibagué, con ocasión del conocimiento del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del

Derecho, instaurada mediante apoderado por la señora Deisy Tocora Sierra, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de cesantías. Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es el acto administrativo, que negó la petición sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía parcial reconocida al actor, conforme al escrito en tal sentido obrante a folio 13 del cuaderno original. Frente a este tema de la sanción por mora en el pago de las cesantías, el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19952, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 2 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades:

5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. (…)

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que

conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) Este precedente, ha servido para decantar la postura de la Sala frente al tema a efectos de dirimir los conflictos en casos similares, así: “En virtud de lo anterior y pese a que se pretende con la mentada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de un acto presunto y la Comunicación FPSM-3970 del 1 de octubre de 2012 de la Fiduprevisora, no obstante demanda como entidades públicas al Ministerio de Educación y Secretaría de Educación del Departamento del Cauca y a dicho ente territorial, entre otras, situación fáctica que permite establecer el juez natural de esa causa. Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de unos actos administrativos, que no por presuntos dejan de tener cuerpo y contenido

para ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el pago que busca según su voluntad, es de carácter secundario. Es decir, ante la petición hecha desde el 21 de septiembre de 2012 a la Administración y la falta de respuesta de la misma, es lo que la Ley define como silencio administrativo negativo, el que transcurrido 3 meses sin respuesta, obviamente debe acudir a los recursos pertinentes como requisito de procedibilidad en acción ante la jurisdicción, quiere decir entonces, que dado ese silencio administrativo bien ficto estimatorio ora desestimatorio, tiene un valor jurídico dado por la misma ley, que lo constituye en acto administrativo cuestionable su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, al estar en presencia de un acto administrativo que no por ser ficto deja de serlo, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de gobierno o de la administración. Categorización del acto ficto o silencio de la administración como acto administrativo. En verdad, se ha dicho que un acto de esa naturaleza viola derechos fundamentales del petente, en tanto no tiene razones y motivos para disentir, de allí el accionar en la mayoría de las veces por vía de tutela en aras de la protección del derecho de petición, con ello obligar a la administración a pronunciarse, materializando así un acto tangible y posible de refutar. No obstante, al silencio administrativo en cualquiera de las dos modalidades – negativo o positivole asiste un valor jurídico no dado por la administración sino por la ley al sancionar la inactividad de la administración, por ello su

revestimiento de presunción legal. Omisión que como se dijo, es decisión negativa en este caso, de naturaleza administrativa producida por un órgano u entidad pública, pero que como acto administrativo con presunción legal siempre tiene por finalidad producir efectos de derecho. Así las cosas, se está frente a una controversia en la cual la demandante pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que aunque ficto o presunto, vincula a una entidad pública (decisión por factor orgánico), por lo tanto, independientemente de las consecuencias que le subyacen a esa declaratoria judicial, se trata de un presupuesto procesal que viabiliza la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como se resolverá en este caso.”3 Asimismo y aunado a lo anterior es que la providencia del 4 de mayo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, determina de manera expresa como debe estar constituido el título ejecutivo complejo así: “a) La Resolución que reconoce el derecho a la cesantía. b) El documento que dé cuenta del pago efectivo de la cesantía por fuera del término legal. a) El escrito de reclamación a la administración de la sanción moratoria generada por la tardanza en el pago de la cesantía. b) El acto administrativo que reconozca la obligación por la sanción moratoria a cargo de la administración.” En consideración a la jurisprudencia citada y emergiendo claramente que la pretensión de la actora es demandar la legalidad del acto administrativo de la entidad demandada, que desconoce el legal reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por

el pago de las cesantías parciales, la competencia radica en la jurisdicción contenciosa en cabeza del Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, de conformidad con lo previsto en los artículos 104 y 155 numeral 2, del Código 3 Sala 65 del 22 de agosto de 2013, Magistrada Ponente. María Mercedes López Mora, expediente radicado No. 110010102000201301359 00 de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), que a la letra dicen: - artículo 104 “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). - el numeral 2, artículo 155, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este

asunto a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en cabeza del Primero Administrativo Oral de Ibagué, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso al Juzgado Primero Administrativo Oral de Ibagué, y copia de esta providencia al Juzgado

Quinto Laboral del Circuito de Ibagué

CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

REF. CONFLICTO ADMINISTRATIVA - ORDINARIA

LABORAL. M. P. DR. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

PROVIDENCIA DEL 23 DE ABRIL DE 2014. ACTA No. 28

DE LA MISMA FECHA.

RAD. 11001 01 02 000 2014 00639 00 Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de la Sala mayoritaria, me permito en esta oportunidad apartarme de la aquí asumida, pues revisado con detenimiento el tema objeto de decisión he llegado a la

conclusión de que la competencia debió asignarse a la Jurisdicción Ordinaria en lo Laboral, por cuanto, independientemente de que se haya formulado la demanda bajo los ritos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que en realidad lo que busca es pago de la denominada sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por acto administrativo, luego, a no dudarlo, en realidad se trata de una ejecución cuya fuente está en la ley. En efecto, establece el artículo 2º de la Ley 244 de 1995: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” E igualmente la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en su artículo 5º, especifica: ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un

plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De tal manera que, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la vía idónea para consecución del pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas o parciales, sino la ejecutiva, para lo cual basta acreditar el reconocimiento (acto administrativo) y la no cancelación dentro del término de 45 días otorgados por la ley. Ahora bien, el Juez ha sido dotado con facultades para enderezar la demanda, o en otras palabras, darle el trámite legal que le corresponda, así, el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, prevé: “Admisión de la demanda y adecuación del trámite. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada.”

De tal manera que independientemente de que la demanda se presente como una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Juez tiene la facultad y el deber de impartirle el trámite que legalmente le corresponda, en este caso, el ejecutivo. Ahora bien, como en el presente caso, la base del recaudo ejecutivo no es un contrato celebrado por una entidad estatal, ni un laudo arbitral en el que una de las partes sea una de aquellas entidades, ni se trata de una conciliación aprobada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ni de una condena impuesta por ésta (ejecutivos de los cuales conoce la Jurisdicción Administrativa, tal como lo prevé el artículo 104.6 de la Ley 1437 de 2011), sino un acto administrativo el cual no es más que la manifestación del Estado, a través del cual reconoció una determinada suma de dinero a favor del accionante, que al no ser pagada dentro del plazo establecido genera automáticamente y por virtud de la ley, el pago de una indemnización moratoria, el Juez competente para conocer de la litis es el Juez Ordinario en lo Laboral. Y es que al abogado no le es dable escoger la jurisdicción que debe conocer de un determinado asunto, dependiendo de la acción que formule, pues es la ley quien determina el Juez competente, por lo que precisamente se le otorgó al Operador Judicial la facultad de darle el trámite legal que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. Comedidamente, PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Magistrado Fecha ut supra.