CSDJ - F11001010200020140065500ADJUNTA20140410142708-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201400655 00 / 2239 C Aprobado según Acta No. 26 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora Marina del Carmen Sandoval Niño en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- Situación Fáctica. El apoderado judicial de la señora Marina del Carmen Sandoval Niño, presentó ante la Oficina de apoyo de los Juzgados Administrativos de Bogotá, el 16 de abril de 2013, demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin que se decrete la nulidad del acto administrativo, contenido en el oficio número S-2012-66156 del 12 de abril de 2012, por medio del cual la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá, negó la petición de reconocimiento de la sanción moratoria, por no pago oportuno de la cesantía definitiva que le fuera reconocida a su patrocinada

mediante Resolución No. 4703 del 7 de septiembre de 2011, y se le restablezca el derecho que tiene a percibir la suma de treinta y cuatro millones quinientos cinco mil ciento cincuenta y cinco pesos ($34’505.155,00), (fls. 15 a 23 c.o. 1). Aporta como pruebas; i) original del oficio número S-2012-66156 del 12 de abril de 2012, suscrito por la Directora de Talento Secretaría de Educación de Bogotá, D.C., con su constancia de recibido, con la que se niega el pago de la sanción moratoria; ii) copia de la Resolución No. 4703 del 7 de septiembre de 2011, de la Secretaria de Educación Distrital de Bogotá, con el cual se reconoce, liquida y ordena el pago de la cesantía definitiva por retiro del servicio; iii) original del acta República de Colombia 2 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201400655 00 / 2239 C Conflicto de Jurisdicciones de audiencia de conciliación celebrada en la Procuraduría General de la Nación; entre otros, (fls. 2 a 5, 10 a 11 c.o. 1). 2.- Actuación Procesal. Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, (fl. 24, c.o. 1).

CONSIDERACIONES DEL JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD

DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Mediante auto interlocutorio del 23 de enero de 2014, consideró el despacho que conforme lo pretendido en la demanda es para que la entidad accionada reconozca y pague la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, las cuales ya habían sido reconocidas mediante acto administrativo, y que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el cobro ejecutivo de los actos administrativos, conforme a la regla especial de competencia establecida en el numeral 6º del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa y en consecuencia es de la jurisdicción ordinaria laboral, además que esta situación también ha sido así definida por parte de esta Colegiatura, en providencia del 15 de noviembre de 2012, con ponencia del honorable Magistrado Angelino Lizcano Rivera en el radicado No. 110010102000201202189 00, razón por la cual declaró la falta de competencia por carencia de jurisdicción, remitiéndola a los Juzgado Laborales del Circuito, (fls. 34 a 36, c.o. 1). El expediente fue enviado por la secretaria del despacho a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá, razón por la cual la Oficina Judicial de Bogotá, repartió el negocio al Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá.

CONSIDERACIONES DEL JUZGADO VEINTICUATRO LABORAL DEL

CIRCUITO BOGOTÁ -BOLÍVAR

Por su parte, en auto interlocutorio del 27 de febrero de 2014, este Juzgado resolvió declarar la carencia de competencia para conocer del asunto, aduciendo el estricto cumplimiento del numeral 1 del artículo 134B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201400655 00 / 2239 C Conflicto de Jurisdicciones que las controversias que se sucinten entre los servidores públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria con el Estado son del resorte de la jurisdicción contenciosa administrativa, para dichos efectos hizo acopio del precedente, proferido por esta Corporación en providencia emitida dentro del radicado No. 110010102000201300655 00 / 1944 C, de quien funge hoy como ponente, (fls. 42 a 44, c.o. 1). Consecuentemente, propuso el conflicto negativo de jurisdicciones, ordenando la remisión de las diligencias a esta Superioridad para lo fines pertinentes. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo

112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo. República de Colombia 4 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201400655 00 / 2239 C Conflicto de Jurisdicciones 2.- La Solución del conflicto. Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor

literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. 3.- Asunto en concreto. En ese orden de ideas, procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, con ocasión del conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora Marina del Carmen Sandoval Niño en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número S-201266156 del 12 de abril de 2012, mediante el cual a la demandada se le negó el

reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de la cesantía definitiva, prevista en la Ley 244 de 1995, ya que fueron reconocidas a la docente demandante mediante Resolución No. 4703 del 7 de septiembre de 2011, de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá. República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201400655 00 / 2239 C Conflicto de Jurisdicciones Como se observa del libelo de la demanda y sus anexos, lo que se discute es el acto administrativo, que negó la petición sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía definitiva reconocida a la actora, conforme al escrito en tal sentido obrante a folios 6 a 8 del cuaderno original. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado

nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. República de Colombia 6 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201400655 00 / 2239 C

Conflicto de Jurisdicciones En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. (…)

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción

ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) Este precedente, ha servido para decantar la postura de la Sala frente al tema a efectos de dirimir los conflictos en casos similares, así: “En virtud de lo anterior y pese a que se pretende con la mentada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de un acto presunto y la Comunicación FPSM-3970 del 1 de octubre de 2012 de la Fiduprevisora, no obstante demanda como entidades públicas al Ministerio de Educación y Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá y a dicho ente territorial, entre otras, situación fáctica que permite establecer el juez natural de esa causa. República de Colombia 7 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201400655 00 / 2239 C Conflicto de Jurisdicciones Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de unos actos administrativos, que no por presuntos dejan de tener cuerpo y contenido para ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el pago que busca según su voluntad, es de carácter secundario. Es decir, ante la petición hecha desde el 21 de septiembre de 2012 a la Administración y la falta de respuesta de la misma, es lo que la Ley define como silencio administrativo negativo, el que transcurrido 3 meses sin respuesta, obviamente debe acudir a los recursos pertinentes como requisito de procedibilidad en acción ante la jurisdicción, quiere decir entonces, que dado ese silencio administrativo bien ficto estimatorio ora desestimatorio, tiene un valor jurídico dado por la misma ley, que lo constituye en acto administrativo cuestionable su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, al estar en presencia de un acto administrativo que no por ser ficto deja de serlo, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de gobierno o de la administración. Categorización del acto ficto o silencio de la administración como acto administrativo. En verdad, se ha dicho que un acto de esa naturaleza viola

derechos fundamentales del petente, en tanto no tiene razones y motivos para disentir, de allí el accionar en la mayoría de las veces por vía de tutela en aras de la protección del derecho de petición, con ello obligar a la administración a pronunciarse, materializando así un acto tangible y posible de refutar. No obstante, al silencio administrativo en cualquiera de las dos modalidades – negativo o positivole asiste un valor jurídico no dado por la administración sino por la ley al sancionar la inactividad de la administración, por ello su revestimiento de presunción legal. Omisión que como se dijo, es decisión negativa en este caso, de naturaleza administrativa producida por un órgano u entidad pública, pero que como acto administrativo con presunción legal siempre tiene por finalidad producir efectos de derecho. Así las cosas, se está frente a una controversia en la cual la demandante pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que aunque ficto o presunto, vincula a una entidad pública (decisión por factor orgánico), por lo tanto, independientemente de las consecuencias que le subyacen a esa declaratoria judicial, se trata de un presupuesto procesal que viabiliza la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como se resolverá en este caso.”2 Asimismo y aunado a lo anterior es que la providencia del 4 de mayo de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, determina de manera expresa como debe estar constituido el título ejecutivo complejo así: “a) La Resolución que reconoce el derecho a la cesantía. b) El documento que dé cuenta del pago efectivo de la cesantía por fuera del término legal.

2 Sala 65 del 22 de agosto de 2013, Magistrada Ponente. María Mercedes López Mora, expediente radicado No. 110010102000201301359 00 República de Colombia 8 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201400655 00 / 2239 C Conflicto de Jurisdicciones a) El escrito de reclamación a la administración de la sanción moratoria generada por la tardanza en el pago de la cesantía. b) El acto administrativo que reconozca la obligación por la sanción moratoria a cargo de la administración.” En consecuencia, la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que lo que se demanda es la nulidad de un acto administrativo, con el cual se negó la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por el apoderado de la docente Marina del Carmen Sandoval Niño, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Secretaria de Educación del Distrito Capital, de donde se tiene que la actora fue una empleada pública, la autoridad a la cual se le hizo la petición es una entidad pública y el acto sobre el cual recae la solicitud de nulidad es un acto administrativo conforme el derecho administrativo y lo manifestado en los hechos de la demanda y en consecuencia conforme lo establece el artículo. “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.”, (subrayado y negrilla fuera de texto).

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre la Contencioso Administrativa y la Ordinaria Laboral, en el sentido de asignar al JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, el conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado judicial por la señora Marina del Carmen Sandoval Niño en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional República de Colombia 9 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201400655 00 / 2239 C Conflicto de Jurisdicciones - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con los

razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión al JUZGADO VEINTICUATRO LABORAL DEL CIRCUITO BOGOTÁ, para su información.

Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia 10 Rama Judicial

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ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201400655-00

Aprobado en Sala No. 26 del 9 de abril de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO EL VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, pues si bien estoy de acuerdo con enviarse el asunto de marras a conocimiento del Juez Administrativo, no República de Colombia 11 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201400655 00 / 2239 C Conflicto de Jurisdicciones comparto la argumentación para tomarse dicha decisión, en cuanto se trae como respaldo de la tesis planteada en la providencia, sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se hace referencia al pago del auxilio de cesantía y el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Lo anterior, por cuanto esta Colegiatura como Órgano investido por la Constitución, para dirimir los conflictos de jurisdicciones, ha sido prolífica sobre el tema objeto de estudio, estableciendo la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entratándose de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo, que negó sus peticiones, y como consecuencia de tal declaración, se reconozca y pague al accionante, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías. En efecto, la Sala ha señalado que el acto administrativo, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se

encuentra inconforme con él, en razón a la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por el señor MARINA DEL CARMEN SANDOVAL NIÑO, prevista en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. República de Colombia 12 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201400655 00 / 2239 C Conflicto de Jurisdicciones Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 12 cuadernos con 17-1744-23-23-23-23-23-23-23-23-23 folios y 1 Cd. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

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SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

REF. CONFLICTO ADMINISTRATIVA - ORDINARIA

LABORAL. M. P. DR. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

PROVIDENCIA DEL 9 DE ABRIL DE 2014. ACTA No. 26 DE

LA MISMA FECHA.

RAD. 11001 01 02 000 2014 00655 00 República de Colombia 13 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201400655 00 / 2239 C Conflicto de Jurisdicciones Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de la Sala mayoritaria, me permito en esta oportunidad apartarme de la aquí asumida, pues revisado con detenimiento el tema objeto de decisión he llegado a la conclusión de que la competencia debió asignarse a la Jurisdicción Ordinaria en lo Laboral, por cuanto, independientemente de que se haya formulado la demanda bajo los ritos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que en realidad lo que busca es pago de la denominada sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas por acto administrativo, luego, a no dudarlo, en realidad se trata de una ejecución cuya fuente está en la ley. En efecto, establece el artículo 2º de la Ley 244 de 1995: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará

acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” E igualmente la Ley 1071 de 2006, por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en su artículo 5º, especifica: ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. República de Colombia 14 Rama Judicial

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De tal manera que, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la vía idónea para consecución del pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas o parciales, sino la ejecutiva, para lo cual basta acreditar el reconocimiento (acto administrativo) y la no cancelación dentro del término de 45 días otorgados por la ley. Ahora bien, el Juez ha sido dotado con facultades para enderezar la demanda, o en otras palabras, darle el trámite legal que le corresponda, así, el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, prevé: “Admisión de la demanda y adecuación del trámite. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada.” De tal manera que independientemente de que la demanda se presente como una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Juez tiene la facultad y el deber de impartirle el trámite que legalmente le corresponda, en este caso, el ejecutivo. Ahora bien, como en el presente caso, la base del recaudo ejecutivo no es un contrato celebrado por una entidad estatal, ni un laudo arbitral en el que una República de Colombia 15 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201400655 00 / 2239 C Conflicto de Jurisdicciones de las partes sea una de aquellas entidades, ni se trata de una conciliación

aprobada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ni de una condena impuesta por ésta (ejecutivos de los cuales conoce la Jurisdicción Administrativa, tal como lo prevé el artículo 104.6 de la Ley 1437 de 2011), sino un acto administrativo el cual no es más que la manifestación del Estado, a través del cual reconoció una determinada suma de dinero a favor del accionante, que al no ser pagada dentro del plazo establecido genera automáticamente y por virtud de la ley, el pago de una indemnización moratoria, el Juez competente para conocer de la litis es el Juez Ordinario en lo Laboral. Y es que al abogado no le es dable escoger la jurisdicción que deb