CSDJ - F11001010200020140066900ADJUNTA20140410081836-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 00669 00 Aprobado en Sala No. 023 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Penal Ordinaria, para conocer de la investigación penal seguida contra el señor JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ, por el delito establecido en el artículo 366 del Código Penal. HECHOS Según escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación, “A partir de los elementos de conocimiento recaudados a lo largo de la investigación, la Fiscalía Especializada puede afirmar con probabilidad de verdad que: El día 26 de febrero de 2010, a las 5:30 de la mañana, el sargento JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ, arribó a la casa del soldado PEDRO RODRÍGUEZ PEDRAZA, ubicada a unos 400 metros de las instalaciones del batallón Grupo Mecanizado Silva Plazas, vivienda a la cual se accede desde el interior de la misma unidad militar, llevando consigo y de varios soldados, dos cajas, en las cuales, al día siguiente, 27 de febrero de 2010, fueron encontrados entre otros elementos, 10 cajas de munición con 350 cartuchos calibre

5,56 milímetros y 5 proveedores con 63 cartuchos calibre 5,56 milímetros, las cuales el sargento JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ almacenaba con la intención de tener un pertrecho para su actividad como militar cuando salía a patrullar” (Sic a lo transcrito) Por los anteriores hechos, la Fiscalía Cuarta Especializada de Santa Rosa de Viterbo, solicitó ante los Jueces de Control de Garantías, ordenar la captura del señor JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ, solicitud despachada favorablemente por el Juez Cuarto Penal Municipal de Duitama, Boyacá. El 11 de octubre de 2010, se llevó a cabo ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá la legalización de la captura, la formulación de imputación al procesado por el delito de FABRICACIÓN Y TRÁFICO DE ARMAS DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS. De otro lado, se dictó medida de aseguramiento en establecimiento carcelario en contra del

señor ACOSTA RODRÍGUEZ.

El 24 de febrero de 2011, el doctor ROBERTO ALEXANDER MENDOZA SALAMANCA, Fiscal Cuarto Especializado de Santa Rosa de Viterbo, Boyacá, presentó escrito de acusación en contra del soldado, indicando el ente investigador, que los hechos son jurídicamente relevantes por estar señalados como delito y que le son imputables en calidad de autor, enmarcados en el artículo 366 del Código Penal, por la conducta alternativa de conservar municiones de

uso privativo de las fuerzas militares, agravado conforme el numeral 2 del artículo 365 del mismo código penal. Precisó el Fiscal Instructor, que “si bien el sargento JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ, creía tener derecho a poseer dichas municiones, en todo caso por su cargo era factible que debiera conocer las órdenes impartidas por los altos mandos, especialmente el oficio 7249 del 28 de marzo de 2005 del general CARLOS ALBERTO OSPINA OVALLE, circular de instrucciones para el desarrollo del acuerdo del Gobierno Nacional con el CICR, entre los que se destaca la aplicación y la toma de correctivos para reforzar los controles de armas y municiones, especialmente para impedir la disponibilidad no reglamentada y el uso indebido de armas pequeñas y ligeras” (Sic a lo transcrito). Una vez radicado el escrito de acusación, le correspondió al Juez Penal del Circuito Especializado de Tunja el conocimiento del proceso penal, señalando como fecha para realizar la audiencia de formulación de acusación el 29 de junio de 2011. El 17 de marzo de 2011, ante el Fiscal Cuarto Especializado, el señor JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ, rindió interrogatorio, indicando que dejó a guardar unas cajas en la casa del soldado RODRÍGUEZ, quien vive al interior del Batallón en un inmueble “fiscal”. Precisó que dejó una caja marcada con tres rótulos, con su firma, “soy consciente de la munición y proveedores que tenía guardados en mi caja”. No obstante todo lo anterior, mediante providencia del 22 de marzo de

2011, el Fiscal Cuarto Especializado, ordenó la remisión del expediente a la Justicia Penal Militar, al indicar que al establecerse que la munición se encontraba dentro de las instalaciones militares, es de competencia de esa Justicia el conocimiento de la investigación. El 31 de marzo de 2011, el doctor JOSÉ ROBERTO CAMACHO JIMÉNEZ, Asistente del Fiscal Especializado, remitió a la Justicia Penal Militar el expediente. Así, mediante auto del 5 de abril de 2011, el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, abrió indagación penal en contra del señor JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ. El 24 de junio de 2011, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja, despacho al que se asignó el escrito de acusación presentado por el Fiscal, ordenó suspender el trámite de las diligencias por conflicto de competencia, indicando que la Fiscalía General de la Nación se había declarado incompetente para conocer del continuar con el proceso y la Justicia Penal no se había pronunciado si aceptaba la misma. Mediante comunicación del 28 de mayo de 2012, el Teniente Coronel MARCO ANTONIO CASTILLO VELASCO, Jefe de la Oficina Jurídica del Ejército Nacional, solicitó al Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar con sede en Duitama, Boyacá, pronunciarse sobre la competencia de esa Justicia Especial, en el caso concreto del señor ACOSTA

RAMÍREZ.

No obstante lo anterior, en el expediente no obra prueba de pronunciamiento alguno por parte del Juzgado 78 de Instrucción Penal

Militar con sede en Duitama, Boyacá, sin embargo, el día 25 de octubre de 2013, se escuchó por parte de ese despacho judicial, en versión libre al señor JORGE ACOSTA RAMÍREZ. Indicó que para esa fecha era suboficial retirado del ejército y se desempeñaba como independiente, trabajando en su profesión de ingeniero de sistemas en redes. Mediante comunicación del 27 de noviembre de 2013, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja, nuevamente solicitó al Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, indicar si acogía la competencia para investigar al señor JORGE ACOSTA RAMÍREZ, pues desde el año 2011, el proceso en la Justicia Penal Ordinaria se encontraba suspendido a la espera de algún pronunciamiento de la Justicia Penal Militar, para proceder con la audiencia de formulación de acusación. Como respuesta a la Solicitud del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja, el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, mediante comunicación del 5 de diciembre de 2013, expresó que el proceso se encontraba en indagación preliminar y no existía conflicto alguno, pues fue la Fiscalía Cuarta Especializada la que remitió el expediente a esa Jurisdicción Especial. En virtud de la anterior respuesta, mediante providencia del 6 de febrero de 2014, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja, ordenó remitir el expediente al Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, al indicar que es esa Jurisdicción la competente para conocer del proceso penal adelantado al señor JORGE ACOSTA RODRIGUEZ.

Expresó, que en el caso sub examine se cumplen con los elementos para que sea la justicia especial la que conozca del asunto. Así, mediante comunicación del 10 de febrero de 2014, el doctor MARCO LUIS CRUZ CHACÓN, Secretario Coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Tunja, remitió al Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, el expediente que se encontraba en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja. No obstante lo anterior, el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, el 26 de febrero de 2014, ordenó remitir el expediente a esta Superioridad, para que defina la Jurisdicción competente para conocer de la investigación en el proceso adelantado en contra del señor

JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ.

Expresó el titular del Juzgado Penal Militar, que en el material documental incluido en la carpeta, no existe un solo medio de conocimiento, siquiera en calidad de elemento material probatorio o evidencia física, que permita determinar la forma en que ocurrieron los hechos que son motivo de investigación en él o las circunstancias que rodean la conducta por la cual el señor sargento JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ, almacenaba en sus pertenencias municiones para arma de fuego calibre 5,56 mm y proveedores para las mismas. Indicó que ante la duda de los hechos en los cuales se le acusa al señor JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ de almacenar sin permiso de autoridad competente un material de municiones para arma de fuego calibre 5,56, “este despacho se abstendrá de avocar el conocimiento

de las diligencias que dieron origen a la carpeta contentiva del radicado SPOA Nro. 152386000211201000082 y en su lugar planteará conflicto negativo de jurisdicción y competencia, ordenando que las señaladas diligencias sean remitidas de manera inmediata al Honorable Consejo Superior de la Judicatura, para que allí se resuelva lo pertinente”. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y

las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de

derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares,

sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de

la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal

Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional8 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del

8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso se encuentra la versión libre del procesado, en la que indicó, a la fecha de la diligencia judicial, laboraba como trabajador independiente, ejerciendo su profesión de ingeniero de sistemas en la ciudad de Bogotá, pues ya no se desempeñaba como soldado. A partir de la declaración, en todos los documentos donde se le mencionada, aparece como Suboficial Retirado del Ejército Nacional. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados

violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito9. Como desarrollo de esta línea jurisprudencial, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no pueden investigar o juzgar a los militares retirados, declarando la competencia de los ex militares en la jurisdicción ordinaria: “cuando un oficial pasa a situación de retiro, el mismo ejercerá sus derechos y obligaciones políticas de acuerdo con la Constitución, sin ninguna limitación. Uno de los derechos civiles de las personas, es el de ser juzgado por un juez competente, imparcial, predeterminado por la ley, y no ser desviado de la jurisdicción que le corresponde, derechos que se violan cuando se pretende que funcionarios militares juzguen a los militares retirados. Además, la jurisdicción militar es una justicia de excepción, siendo la jurisdicción común la regla general, lo cual implica que la justicia militar debe ser susceptible de interpretación restrictiva y, en caso de duda, debe optarse a favor del fuero común u ordinario”10. Así las cosas, la Jurisprudencia Interamericana, ha sido clara en indicar que cuando el militar pasa a retiro, pierde el estatus de militar y se convierte en un ciudadano más, “y ejercerá sus derechos y obligaciones políticas de acuerdo con la Constitución”. 9 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 10 Corte IDH, Caso Cesti Hurtado vs Perú. Por lo anterior, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Justicia Penal Militar se reserva a los militares en servicio activo y

con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares activos que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias11. Además, como lo indicó el representante de la Justicia Penal Militar, existen dudas de la realidad de los acontecimientos, esto es, no aparece prueba alguna en el expediente que demuestre o indique el por qué el suboficial retirado almacenaba la mencionada munición: “en el material documental incluido en la carpeta, no existe un solo medio de conocimiento, siquiera en calidad de elemento material probatorio o evidencia física, que permita determinar la forma en que ocurrieron los hechos que son motivo de investigación en él o las circunstancias que rodean la conducta por la cual el señor sargento retirado JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ, almacenaba en sus pertenencias municiones para arma de fuego calibre 5,56 mm y proveedores para las mismas”. Sin más consideraciones, esta Superioridad determina que la Jurisdicción competente para continuar con la investigación en contra del señor JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ, es la Penal Ordinaria y así procederá a indicarlo, pues además de que no se cumple con el elemento subjetivo, existen dudas de los hechos. 11 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra el señor JORGE ACOSTA RODRÍGUEZ, a la Jurisdicción Penal Ordinaria, por el delito establecido en el artículo 366 del Código

Penal.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja, para que proceda de conformidad con esta providencia; y, copia de la misma al Juzgado 78 de Instrucción Penal

Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial