CSDJ - F11001010200020140068300ADJUNTA20140410143045-2014

COLISIÓN

Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de las fuerzas militares, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201400683 00 Aprobado según Acta de Sala No. 26 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – “Unidad contra la Administración Pública de Valledupar” (Cesar) y el Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar de la misma ciudad, por el conocimiento de la investigación penal que por el delito de Peculado Culposo se adelanta contra el SP. ROBINSON JOSÉ DÍAZ, el TC. ÁLVARO

MONTOYA FLÓREZ y el MY. EDWIN QUIÑONEZ GAONA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, se originan en el informe suscrito por los señores Mayor EDWIN RAÚL

QUIÑONEZ GAONA, Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Apoyo y Servicio para el Combate No. 10 y Sargento Primero ROBINSON JOSÉ DÍAZ Tesorero de la mencionada Unidad Militar, a través del cual comunicaron sobre la pérdida de la suma de $446.966.628,83, dinero el cual se encontraba en una caja fuerte de la Tesorería del Batallón. 2.- El Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar de Valledupar, a través de auto del 1 de agosto de 2012 ordenó apertura de Indagación Preliminar, en Averiguación de Responsables, delito por establecer y dispuso la práctica de pruebas (folio 5 c. 1). 3.- En la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Unidad contra la Administración Pública, cursa investigación por los mismos hechos, por el delito de Peculado Culposo, actuación iniciada con base en el informe Ejecutivo FPJ-3 del 1 de agosto de 2013, al interior del cual se solicitó ante el Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, audiencia de formulación de imputación al Sargento Primero ROBINSON JOSÉ DÍAZ, diligencia la cual ha fracasado en dos oportunidades por la no comparecencia de éste y su abogado.

3. Jurisdicción ordinaria.

El doctor HÉCTOR RAFAEL RUIZ TORO, Fiscal Quinto Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, mediante oficio No. 0115 del 18 de febrero de 2014 solicitó la remisión del proceso al Juez Veintiuno de

Instrucción Penal Militar, aduciendo que desde el fallo de constitucionalidad en la sentencia C-358 de 1997, se establecieron los elementos del fuero castrense, el cual consiste en la pertenencia del actor a una de las Instituciones de la fuerza pública, como ocurre en el presente caso, pues los implicados se hallaban en servicio activo y que los hechos investigados se cometan con relación al servicio que desempeña; añadió que de las piezas procesales allegadas al expediente se observaba claramente que la conducta por la cual se investiga a los indiciados, no tiene íntima afinidad y coetaneidad con las funciones que el mismo desempeñaba al momento en que fue sustraído el dinero de la Tesorería que estaba bajo su responsabilidad. Consideró el mencionado funcionario que las diligencias que cursaban en el mencionado despacho judicial de la Justicia Penal Militar, debían ser remitidas a la Fiscalía para adelantar una sola investigación por conexidad procesal, de conformidad con el contenido del artículo 50 de la Ley 906 de 2004 (folios 86 y 87 c. o). 4.- La Jurisdicción Penal Militar. El Juez Veintiuno de Instrucción Penal Militar de Valledupar, Teniente JOSÉ VICENTE PISCIOTTI RAMÍREZ, a través de auto del 3 de marzo de 2014 decidió no aceptar la competencia reclamada por la Fiscalía Quinta Seccional, argumentado que dentro de la investigación se encontraban reunidos los requisitos para la adscripción de competencia en cabeza de la Justicia Penal Militar, pues los procesados para la fecha de los hechos eran miembros activos del Ejército Nacional y además existe relación del delito investigado con el servicio derivado del ejercicio de la función militar; dispuso

la remisión de las diligencias a esta Corporación para que fuera resuelto el conflicto (folios 93 a 96 c. o).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 31 Seccional de Medellín y el Juzgado 153 de Instrucción Penal Militar de Medellín, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado Veintiuno de instrucción Penal Militar de Valledupar y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de

Peculado Culposo.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes supuestamente participaron en la

comisión del delito de Peculado Culposo, al momento de los hechos eran miembros activos del Ejército Nacional, SP. DÍAZ ROBINSON JOSÉ, fungía en el cargo de Tesorero, MY. QUIÑONEZ GAONA EDWIN RAÚL, era el Ejecutivo y Segundo Comandante de la Unidad y el TC. ÁLVARO HERNANDO MONTOYA FLÓREZ, se desempeñaba como Comandante del Batallón de Apoyo y Servicio para el Combate No. 10, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala:

“ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la

dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca.

Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de

ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el

servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97].

(…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera

funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los

militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Como consecuencia de lo anterior, para esta Colegiatura dentro de las funciones desempeñadas por los imputados como miembros del Ejército Nacional, no está la de incurrir en delitos, en este caso Peculado Culposo, por

lo tanto, conforme al acervo probatorio allegado al plenario, se colige que el proceder investigado es ajeno a los actos propios del servicio como miembros activos de las Fuerzas Militares, por consiguiente, si la jurisprudencia que informa el tema de dichos actos como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se dé cuando el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, es claro para la Sala cómo de haber procedido los implicados dentro del marco de sus facultades constitucional y legalmente atribuidas, esto es, con del deber de cuidado que les correspondía, no hubiesen probablemente violado las normas del Código Penal, derivando con ello en un probable comportamiento delictual ajeno a las funciones como miembros del Ejército Nacional, aspecto éste el cual desquicia la relación con el servicio y con ocasión de éste. De otra parte, respecto al aspecto funcional, no se advierte, conforme a los elementos de convicción allegados al dossier, que efectivamente, los militares implicados, estaban en el ejercicio de sus cargos, como miembros activos de las Fuerzas Militares, SP. DÍAZ ROBINSON JOSÉ, MY. QUIÑONEZ GAONA EDWIN RAÚL, y el TC. ÁLVARO HERNANDO MONTOYA FLÓREZ, cuando fue sustraído el dinero ($445.318.243,73) de la Tesorería, es decir, que en el presente caso, se aviene necesario advertir que probatoria y procedimentalmente no hay elementos que permitan realmente pregonar el fuero especial de competencia para investigar la presunta conducta delictiva en

comento, por cuanto, aunque se ha acreditado la condición de militares, miembros del Ejército Nacional de los supuestos imputados, no se puede calificar su comportamiento como propio del servicio, pues el hecho de ostentar la calidad de miembros del Ejército Nacional, no implica per se estar habilitados, facultados o autorizados por razones del servicio, para incurrir en ilegalidades. Así las cosas, tenemos que si bien la jurisprudencia ha señalado el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, lo cual no se advirtió en el caso de autos, se itera, porque no hay elementos de juicio que permitan colegir dicha situación. En este sentido, tal como lo ha señalado esta Colegiatura3, lo dable es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Sala, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los uniformados sindicados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria Penal y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. Bajo los anteriores presupuestos, se impone colegir conforme al acervo

probatorio obrante en el plenario, que si bien los aquí investigados ostentan la condición de miembros del Ejército Nacional, el hecho atribuido no guarda relación con la función que desempeñaban. Por lo anterior, en procura de llenar de contenido las previsiones consagradas en los artículos 1° y 3° de la Ley 1407 de 2010, frente a la relación con el servicio, es preciso recordar que hay comportamientos de miembros de la fuerza pública, los cuales en principio, desnaturalizan, socavan y desdibujan la labor o servicio constitucionalmente encomendado a éstos, como ocurre en este evento donde los sindicados, supuestamente incurrieron en el delito de Peculado Culposo. 3 Rad. Nº 110010102000201102509 00, aprobado en Sala 090, del 28 de septiembre de 2011. Así las cosas, a juicio de esta Corporación la hipótesis de que los hechos por los cuales se está adelantando investigación penal a los militares tienen estricta relación con la actividad que cumplían en el ejercicio de su función como miembros activos del Ejército Nacional, se ofrece huérfana de respaldo probatorio y obedece a una llana hipótesis, no existe claridad en relación a que efectivamente los implicados, actuaron en cumplimiento de las funciones que constitucional y legalmente se les han atribuido. Por consiguiente, conforme el referente jurisprudencial de esta Corporación, es necesario recordar que no toda conducta cometida por un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar, más aún, como viene de examinarse, cuando surgen elementos de convicción los cuales

desdibujan y socavan la actividad militar con la relación del servicio; por ello, atina el representante de la Fiscalía al señalar que la investigación de los hechos corresponde adelantarla a la Jurisdicción Ordinaria Penal, porque la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas obrantes dentro del expediente, pues la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y el hecho de incurrir en conductas delictivas, desnaturaliza la relación con la función militar. De otra parte, cabe agregar que con ponencia de quien hoy cumple igual cometido, de manera reiterada y en posición unitaria ante la Sala, se viene asumiendo una posición rigurosa en defensa del fuero, constitucionalmente reconocido a la fuerza pública, pero siempre y cuando los comportamientos guarden relación inequívoca e inescindible con los fines constitucionales previstos en los artículos 2, 217 y 221 ibídem. Por lo anterior esta Corporación, asignará la competencia para conocer del asunto a la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada hasta este momento en la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar (Cesar). En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer de la presente investigación en la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada hasta este momento por la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar (Cesar), conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta decisión al Juzgado Veintiuno de

Instrucción Penal Militar de Valledupar, para su correspondiente información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial }

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado Ponente Doctora: JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Radicación No. 110010102000201400683 00

Referencia: CONFLICTO POSITIVO JURISDICCIÓN

ORDINARIA Y PENAL MILITAR Aprobado Según Acta No. 26 del 9 de abril de 2014. Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Salvamento de Voto, en el asunto de la referencia. El suscrito Magistrado no comparte la decisión de asignar la competencia a la Justicia Ordinaria, sustentada en que dentro de las funciones desempeñadas por los imputados como miembros del Ejército Nacional, no está la de incurrir en delitos, en este caso Peculado Culposo. En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias4. 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y