CSDJ - F11001010200020140068500ADJUNTA20140424195036-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., Veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201400685 00/2241C Aprobado según Acta No. 028 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad de Bogotá y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Once Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por la señora MARÍA LIZARDA GONZÁLEZ FLOREZ contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional y Fiduciaria la previsora S.A. y/o FIDUPREVISORA S.A. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado de la señora MARÍA LIZARDA GONZÁLEZ FLOREZ promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional y Fiduciaria la previsora S.A. y/o FIDUPREVISORA S.A., con el fin que se declarara en primer lugar la existencia del silencio administrativo negativo, en relación con el Derecho de petición radicado el 18 de abril de 2012, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, contemplada en la Ley 1071 de 2006, artículo 5º, por el pago tardío de las Cesantías Definitivas; y una vez efectuado ello, como segunda medida solicitó la nulidad del acto administrativo ficto o presunto indicado. Subsidiariamente peticionó que en caso de no configurarse el silencio administrativo negativo, se declarara la nulidad del oficio No. 2012ER89816 del 16 de agosto de 2012, expedido por la Fiduprevisora S.A. en el cual se indicó: “…esta comunicación no tiene el carácter de acto administrativo, por cuanto la Fiduprevisora S.A. no tiene competencia para expedirlos solo obra en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…” A título de restablecimiento solicitó condenar a las demandadas, a reconocer y pagar la sanción moratoria a que haya lugar, debido al no pago oportuno de las cesantías definitivas reconocidas mediante Resolución No. 4439 del 21 de septiembre de 2010, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5º y su parágrafo, de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, esto es, un día de salario por cada día de mora, desde el 10 de octubre de 2010 y hasta el 8 de marzo de 2011; así como los perjuicios causados por la negación, realizando los respectivos reajustes de ley y teniendo en cuenta la indexación a la cual también tiene derecho. En principio la demanda correspondió Juzgado Once Administrativo de

Oralidad del Circuito de Bogotá, quien primeramente emitió auto solicitándole al Magisterio allegara dentro del término de 5 días contados desde la fecha de recibo del correspondiente oficio, las respectivas constancias de notificación de los actos administrativos demandados. Una vez se dio cumplimiento al requerimiento del Juzgado, dicho ente judicial mediante proveído adiado del 23 de enero de 2014, declaró su falta de competencia y jurisdicción para adelantar el caso, trayendo como sustento de la decisión, dos jurisprudencias de esta Colegiatura, con ponencias de los

H. Magistrados, doctores JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO y ANGELINO LIZCANO RIVERA, adiadas del 30 de marzo de 2011 al interior del expediente 201100698 00 y 15 de noviembre de la misma anualidad en el radicado No. 201202189 00, en donde se indicaba que al haberse reconocido la prestación, y solamente estar buscando el pago de intereses por la mora en el pago de las cesantías, ello era un asunto netamente de la Jurisdicción Ordinaria, debiéndose seguir, según lo expuesto por el estrado judicial, la misma línea jurisprudencial. (v. fls. 50 a 52 del c.o.).

Recibida la actuación por parte del Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 18 de noviembre de 2013, declaró igualmente su falta de competencia, atendiendo que la demandante era una empleada pública , dada su condición de docente de vinculación territorial en propiedad, al servicio público educativo oficial, pretendiendo una sanción moratoria propia

de dicho régimen especial,, a fin de configurar con la declaración de instancia la declaratoria de la incursión en mora por parte de las accionadas y por tanto constituir un título ejecutivo, asunto que se escapara de la jurisdicción ordinaria; asimismo se debe tener presente la naturaleza del asunto, debiéndose respetar la misma. (v. folios 59 a 61 c.o.). De esta forma, al no aceptar el Juez Ordinario Laboral el conocimiento del presente asunto, planteó colisión negativa de competencia y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación por ser la competente para dirimirlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Once Laboral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por la señora MARÍA LIZARDA GONZÁLEZ FLÓREZ contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional y Fiduciaria la previsora S.A. y/o FIDUPREVISORA S.A.,de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6° de la Constitución Política y 112, numeral 2° de la Ley 270 de 1996. 2.- Problema jurídico. Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que, al haber

entrado en vigencia el pasado 2 de julio, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del a ño 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (12 de abril de 2013), deberán tenerse en cuenta estas normas sobre la jurisdicción. Existe el conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman ser de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda son necesarios los siguientes presupuestos: 1).- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 2).- Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3).- Que el proceso se halle en trámite. 3.- Asunto en concreto. En este orden de ideas, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la acción de nulidad con el fin que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto radicado ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá, el día 18 de abril de 2012; así como el oficio No. 2012ER89816 del 16 de agosto de 2012, mediante los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la cual tiene derecho. A título de restablecimiento solicitó condenar a los demandados a que se le reconozca y pague la sanción moratoria, más el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria. Ahora bien, para resolver el conflicto de jurisdicciones planteado, resulta pertinente acudir a la sentencia 2777-04 del 27 de marzo de 2007, C.P. Jesús María Lemus Bustamante, en la cual frente a este tema el Consejo de Estado en Sala Plena señaló: ““5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías.

1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: (…) 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. (…) En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.” (Subraya fuera de texto) Este precedente, ha servido para decantar la postura de la Sala frente al tema a efectos de dirimir los conflictos en casos similares, así: “En virtud de lo anterior y pese a que se pretende con la mentada demanda, se reconozca y cancele por parte de la administración, la mora en el pago de

las cesantías previamente reconocidas, para lo cual colocó de presente la existencia de un acto presunto y la Comunicación FPSM-3970 del 1 de octubre de 2012 de la Fiduprevisora, no obstante demanda como entidades públicas al Ministerio de Educación y Secretaría de Educación del Departamento del Cauca y a dicho ente territorial, entre otras, situación fáctica que permite establecer el juez natural de esa causa. Decisión que no advierte mayores dificultades cuando se tiene una pretensión expresa y perfectamente definida, en el sentido de buscar la nulidad de unos actos administrativos, que no por presuntos dejan de tener cuerpo y contenido para ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el pago que busca según su voluntad, es de carácter secundario. Es decir, ante la petición hecha desde el 21 de septiembre de 2012 a la Administración y la falta de respuesta de la misma, es lo que la Ley define como silencio administrativo negativo, el que transcurrido 3 meses sin respuesta, obviamente debe acudir a los recursos pertinentes como requisito de procedibilidad en acción ante la jurisdicción, quiere decir entonces, que dado ese silencio administrativo bien ficto estimatorio ora desestimatorio, tiene un valor jurídico dado por la misma ley, que lo constituye en acto administrativo cuestionable su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, al estar en presencia de un acto administrativo que no por ser ficto deja de serlo, lo prudente es mantener invariable como lo ha hecho la ley, la competencia en una jurisdicción específica creada para controlar la legalidad de los actos de gobierno o de la administración.

Categorización del acto ficto o silencio de la administración como acto administrativo. En verdad, se ha dicho que un acto de esa naturaleza viola derechos fundamentales del petente, en tanto no tiene razones y motivos para disentir, de allí el accionar en la mayoría de las veces por vía de tutela en aras de la protección del derecho de petición, con ello obligar a la administración a pronunciarse, materializando así un acto tangible y posible de refutar. No obstante, al silencio administrativo en cualquiera de las dos modalidades – negativo o positivole asiste un valor jurídico no dado por la administración sino por la ley al sancionar la inactividad de la administración, por ello su revestimiento de presunción legal. Omisión que como se dijo, es decisión negativa en este caso, de naturaleza administrativa producida por un órgano u entidad pública, pero que como acto administrativo con presunción legal siempre tiene por finalidad producir efectos de derecho. Así las cosas, se está frente a una controversia en la cual la demandante pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que aunque ficto o presunto, vincula a una entidad pública (decisión por factor orgánico), por lo tanto, independientemente de las consecuencias que le subyacen a esa declaratoria judicial, se trata de un presupuesto procesal que viabiliza la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como se resolverá en este caso.”2 En consecuencia la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la justicia Contencioso Administrativa representada por el Juzgado Once Administrativo de Oralidad

del Circuito de Bogotá por cuanto se discute los actos administrativos que 2 Sala 65 del 22 de agosto de 2013, Magistrada Ponente. María Mercedes López Mora, expediente radicado No. 110010102000201301359 00 niegan el reconocimiento de la sanción moratoria, es decir no hay certeza sobre ella, y como bien lo dice la jurisprudencia en cita, este puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, y como quiera que la demandada es la administración pública, conforme al criterio orgánico establecido en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), es a la Jurisdicción de lo contencioso administrativa a quien corresponde dirimir la controversia jurídica, pues dicha norma establece con absoluta claridad que esta jurisdicción conoce de las controversia originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Así, se tiene que el numeral 3°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “ De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, haciendo referencia a los actos señalados en la normatividad antes reseñada. Y en este sentido, ha de tenerse en cuenta que las pretensiones de la demanda son: “1. Se declare la NULIDAD ABSOLUTA del ACTO DICTO DEL 21 DE

DICIEMBRE DE 2011, proferido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE VILLAVICENCIO, respecto a la petición radicada el día 21 de SEPTIEMBRE de 2011 del cual se infiere la negación en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria del pago de las cesantías de mi poderdante.

SEGUNDO: Que se declare la NULIDAD ABSOLUTA del oficio No. 404 CONTESTACIÓN No. 2011EE9326011 DEL 11 DE NOVIEMBRE DE 2011, suscrito por la FIDUPREVISORA S.A, quien actúa como administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – VILLVICENCIO el cual de igual manera negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria del pago de las cesantías de mi poderdante.

TERCERO: Como consecuencia de esta declaración Condenar a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE VILLAVICENCIO, a reconocer y pagar la Sanción Moratoria, a que haya lugar, debido al no pago oportuno de la cesantía parcial ordenada a favor de mi representada, mediante la Resolución No. 3274 del 24 de SEPTIEMBRE de 2009, proferida por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL META.

CUARTO: Que como consecuencia de la declaración de nulidad se ordene, como restablecimiento del derecho, el pago de la indemnización moratoria en el pago de su cesantía parcial, la cual

deberá ser liquidada desde el 02 DE OCTUBRE de 2009 (fecha en que empezó a causarse) y hasta el día 02 de febrero de 2010 (fecha efectiva del pago), a raíz de un (1) día de salario por cada día de retardo, tomando como base el salario acreditado en el momento de su pago, de conformidad con la ley 1071 de 2006, ley 91 de 1989 y demás normas concordantes y reglamentarias.

QUINTO: CONDENAR a la entidad demandada a efectuar sobre las sumas canceladas mediante la resolución No. 3274 DEL 24 DE SEPTIEMBRE DE 2009, que reconoció el pago de la cesantía parcial, se le reconozcan, liquiden y paguen los reajustes de ley. (…) (sic) Es decir, no hay duda que en este caso ya la administración en el acto ficto o presunto indicado en incisos anteriores, por configuración del silencio administrativo negativo de parte de las entidades demandadas, negaron el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías, y se pretende la nulidad de ese acto administrativo, luego, no se está demandando ejecutivamente a la parte demandada, esa es la voluntad de la actora, la que se debe respetar, además de no ser dable indicarle la vía.

En consecuencia, lo pertinente conforme a lo expuesto, es atribuir el conocimiento del caso a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cabeza del Juzgado Once Administrativo de oralidad del Circuito Judicial de Bogotá. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones

constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora MARÍA LIZARDA GONZÁLEZ FLOREZ, mediante apoderado judicial, contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional y Fiduciaria la previsora S.A. y/o FIDUPREVISORA S.A., a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bogotá. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial