CSDJ - F11001010200020140073200ADJUNTA20140820123153-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece 13 de agosto de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201400732 00

Registro proyecto: 11 de agosto de 2014

Aprobado según Acta N° 61 de 13 de agosto de 2014 Conflicto negativo de competencia entre la Referencia: justicia penal militar y la ordinaria Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar y Instancias Juzgado Segundo Penal del Circuito

Involucradas: Especializado de Villavicencio Asigna la competencia a la justicia penal Decisión: ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones entre el Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar y el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, respecto del proceso penal que tramita el primero contra los soldados regulares Durley Fabián Cardozo Aguirre y Borman Andrés Holguín, por el presunto delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, por los hechos ocurridos el 15 de diciembre de 2012 en el Cantón Militar de Apiay, departamento del Meta.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El día 15 de diciembre de 2012 los soldados regulares Durley Fabián Cardozo Aguirre y Borman Andrés Holguín fueron capturados en flagrancia

Conflicto de jurisdicciones Radicación No. 110010102000201400732 00 vendiendo material de guerra en el Cantón Militar de Apiay. Aproximadamente a las 11:35 a.m. del 15 de diciembre de 2012, los soldados regulares Durley Fabián Cardozo Aguirre y Borman Andrés Holguín, que se encontraban de paso en el Cantón Militar de Apiay, le ofrecieron una munición de guerra (170 cartuchos de guerra calibre 5.56) al también soldado regular Julián Varón Gaona, quien estaba lavando un carro de transportes, por lo que les dijo que se vieran en la plaza de armas del Batallón de Ingenieros No 7 “Carlos Albán Estupiñán”. El soldado Julián Varón Gaona dio aviso al sargento primero Wilson Alonso Aguilar (suboficial de contrainteligencia del mencionado Batallón), quien le dijo que fuera adelante. Cuando el soldado Varón Gaona se encontró en la plaza de armas con los dos soldados que le habían ofrecido la munición, llegó el suboficial y les preguntó a los soldados por el contenido de una lona blanca que portaba el soldado Holguín, quien le contestó que era su munición de dotación. En ese momento, los soldados regulares Durley Fabián Cardozo Aguirre y Borman Andrés Holguín fueron capturados1. A los soldados regulares Durley Fabián Cardozo Aguirre y Borman Andrés Holguín no les habían asignado “elementos de material de guerra” ni tenían permiso para portar o manipular material de guerra o explosivo dentro de las instalaciones militares porque se encontraban de paso por el Batallón de

Ingenieros No 7 “Carlos Albán Estupiñán”2.

2. El 15 de diciembre de 2012, ante la Fiscalía de turno, un investigador del Grupo Operativo Especial de Investigación Criminal del Batallón de Ingenieros No 7 “Carlos Albán Estupiñán” puso en conocimiento que en la fecha habían sido capturados en flagrancia dos soldados regulares de ese batallón, quienes tenían en su poder 172 cartuchos calibre 5.56, que pretendían comercializar3.

3. El 16 de diciembre de 2012 la Fiscalía 13 Local de Reacción Inmediata de Villavicencio solicitó la realización de una audiencia concentrada de legalización de captura, formulación de imputación, solicitud de imposición de medida de 1 Entrevista a Julián Varón Gaona, folio 139, entrevista a Wilson Alonso Aguilar, folio 122, fundamentos fácticos del escrito de acusación de la Fiscalía, 11 de abril de 2013, folios 139 y 140, Juzgado 15 de Instrucción Penal Militar, decisión de 16 de enero de 2014 mediante la cual resolvió la situación jurídica de los procesados, folios 212, 224, 225, 226.

2 Batallón de ingenieros No 7 “General Carlos Albán Estupiñán”, informe de 16 de diciembre de 2012 dirigido a la PONAL DIJIN-GROIC BR 7. 3 Folio 49. 2 Conflicto de jurisdicciones Radicación No. 110010102000201400732 00 aseguramiento y legalización de incautación, respecto de los soldados regulares Durley Fabián Cardozo Aguirre y Borman Andrés Holguín, por el delito de

fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso p 4. rivativo de las fuerzas militares4.

5. El mismo 16 de diciembre de 2012 el Juzgado Primero Penal Municipal de Villavicencio con funciones de control de garantías llevó a cabo la audiencia solicitada. Los soldados profesionales no aceptaron los cargos. Se les impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad y en consecuencia se ordenó su libertad5.

6. El 11 de abril de 2013 la Fiscalía Primera Especializada de Villavicencio presentó escrito de acusación contra los soldados regulares Durley Fabián Cardozo Aguirre y Borman Andrés Holguín por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas6.

7. El 2 de mayo de 2013 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en la audiencia citada para la formulación de acusación contra los soldados regulares Durley Fabián Cardozo Aguirre y Borman Andrés Holguín por el presunto delito de tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, se declaró incompetente para conocer el asunto y ordenó remitir el asunto a la justicia penal militar7.

8. El 16 de enero de 2014 el Juez 15 de Instrucción Penal Militar, al pronunciarse sobre la situación jurídica de los soldados regulares Durley Fabián Cardozo Aguirre y Borman Andrés Holguín, resolvió, primero, abstenerse de imponerles medida de aseguramiento y, segundo, remitir las diligencias por

competencia al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, para que sea este juzgado el que prosiga con la investigación8.

9. El 25 de febrero de 2014 el secretario del Juez 15 de Instrucción Penal Militar, en cumplimiento de la anterior decisión, remitió a esta Sala “el sumario”, por competencia9. 4 Folios 106 a 108. 5 Folios 109 a 111. 6 Folios 139 a 142. 7 Folios 148 a 150. 8 Folios 212 a 232. 9 Folio 238.

3 Conflicto de jurisdicciones Radicación No. 110010102000201400732 00

III. El CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES PROMOVIDO POR

LA JUSTICIA PENAL ORDINARIA

A. Posición de la justicia penal ordinaria En la audiencia de formulación de acusación realizada el 2 de mayo de 2013, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio se declaró incompetente para conocer el presente asunto y ordenó remitir el asunto a la justicia penal militar, por considerar que este es el juez natural competente.

Propuso colisión negativa de competencia, en caso de que la justicia penal militar no acepte sus argumentos10. El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio se basó en las siguientes razones para declararse incompetente y promover el conflicto negativo de competencia: En cuanto a los fundamentos jurídicos de su posición sobre la carencia de competencia, manifestó que los artículos 221 de la Constitución Política (competencia de los tribunales militares), 30 de la Ley 906 de 2004 (excepciones

a la jurisdicción ordinaria) y 1, 2 y 3 de la ley 1407 de 2010 (competencia de los tribunales militares, delitos relacionados con el servicio y delitos no relacionados con el servicio, respectivamente) señalan que le corresponde a la justicia penal militar la investigación de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. El representante de la justicia penal ordinaria consideró que en el presente caso la competencia es de la justicia penal militar porque i) se trata de asuntos propios del servicio de miembros activos de la Fuerza Pública, ii) los vinculados a la investigación penal son soldados regulares y miembros activos del Ejército Nacional, iii) los hechos ocurrieron en la plaza de armas del Batallón Albán, iv) la conducta por la cual están siendo investigados los soldados profesionales está consagrada en el código penal militar y v) no se trata de delitos contra el derecho internacional humanitario. 10 Folios 148 a 150. 4 Conflicto de jurisdicciones Radicación No. 110010102000201400732 00

B. Posición de la justicia penal militar El Juez 15 de Instrucción Penal Militar, en decisión de 16 de enero de 2014, resolvió remitir las diligencias, por competencia, al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, con fundamento en las siguientes razones: En el presente caso los soldados profesionales, que estaban de paso por el Batallón Albán, no se encontraban realizando acción alguna que tenga que ver con el servicio castrense. Afirmó el Juez 15 que cuando la acción de los militares

no tiene relación con el servicio castrense, la justicia penal ordinaria es la llamada a conocer el asunto, pues de lo contrario se estaría estableciendo un fuero penal estamental y no funcional, el cual debe limitar su alcance a los actos que tengan relación íntima y estrecha con una misión constitucional, lo que no ocurre en este caso. Que los hechos hubieran ocurrido en una unidad militar y hubieran sido cometidos por militares no quiere decir que todo lo que ocurra bajo estas circunstancias debe ser de competencia de la justicia penal militar. Además de lo anterior se requiere que la conducta ocurra en cumplimiento de la misión que la Constitución Política le ha otorgado a la Fuerza Pública. En este sentido, el Juez 15 de Instrucción Penal Militar manifestó que está en desacuerdo con el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, porque este, al afirmar que no tiene competencia porque el presente caso se trata de asuntos propios del servicio y de miembros activos del Ejército Nacional, “solo está observando una de las partes de la ecuación constitucional que otorga competencia a esta jurisdicción de manera excepcional”11. En el presente caso, la conducta desde el inicio era ilícita. Los soldados no cumplían misión alguna relacionada con el servicio, en la medida en que no tenían ninguna labor militar asignada ni tenían material de guerra asignado como parte de su dotación. Por esta razón, la conducta en la cual fueron sorprendidos, esto es, vender material de guerra, desde el inicio “era abiertamente ilícita”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 11 Folio 228.

5 Conflicto de jurisdicciones

Radicación No. 110010102000201400732 00

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso La Sala procede en primer lugar a referirse a los hechos materia de la investigación penal que suscitó el conflicto de jurisdicciones. Según lo indicado por el Juez 15 de Instrucción Penal Militar al resolver la situación jurídica de los procesados, el 15 de diciembre de 2012, en el Cantón Militar de Apiay, departamento del Meta, los soldados regulares Durley Fabián Cardozo Aguirre y Borman Andrés Holguín fueron capturados en flagrancia cuando al parecer estaban vendiendo al soldado regular Julián Varón Gaona un material de guerra consistente en cartuchos calibre 5.5612. De acuerdo con lo que sostuvo la Fiscalía Primera Especializada de Villavicencio en el escrito de acusación, el soldado Julián Varón Gaona le comentó al sargento Wilson Alonso Aguilar que había dos soldados ofreciendo una munición de guerra, específicamente unos cartuchos calibre 5.56. Ambos se dirigieron a la plaza de armas, donde el soldado Varón había quedado de encontrarse con los soldados regulares que le habían ofrecido la munición de guerra. El soldado avanza hacia donde estaban los soldados con quienes había quedo de encontrarse y luego el sargento se aproxima y aborda a

los tres soldados y le pide al soldado que tenía la lona blanca que le enseñara lo que llevaba dentro de la lona. El soldado Holguín le mostró el contenido de la lona y le dijo que era su dotación de munición. El sargento le preguntó qué hacía con esa munición, a lo que el soldado le respondió nuevamente que era su dotación. En ese momento fueron capturados y fueron llevados a la URI para legalizar la captura y dejarlos a disposición de la Fiscalía13. La Sala considera, en armonía con lo sostenido por la Fiscalía en el escrito de acusación, que los anteriores hechos, presuntamente constitutivos del delito de 12 Folio 212. 13 Folios 139 y 140. 6 Conflicto de jurisdicciones Radicación No. 110010102000201400732 00 fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas militares, al haber sido realizados al margen de una misión militar previamente asignada y de las funciones constitucionales de la Fuerza Pública, rompieron automáticamente la relación con el servicio. Se trata, en efecto, de un comportamiento que ab initio tiene un fin abiertamente ilícito, como lo indicó el Juez 15 de Instrucción Penal Militar. De esta manera, en este caso no puede afirmarse que exista un vínculo íntimo, estrecho, claro y nítido entre la conducta delictiva investigada y el servicio asignado al Ejército Nacional. Como lo manifestó el Juez 15 de Instrucción Penal Militar, los soldados procesados no se encontraban realizando ninguna acción relacionada con el servicio castrense. En efecto, los hechos descritos ilustran un comportamiento

ajeno totalmente al servicio, que no refleja el cumplimiento de las funciones constitucionales propias de la Fuerza Pública sino la realización de actos ilícitos particularmente graves, como ofrecer en venta municiones de guerra de uso privativo del Ejército Nacional. El hecho de que el comportamiento ilícito se hubiera cometido al interior de una unidad militar y que los soldados estuvieran en servicio activo no hace desaparecer la ilicitud intrínseca de su comportamiento. Como lo ha indicado en este caso el Juez 15 de Instrucción Penal Militar y lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, el solo hecho de que un comportamiento ilícito sea cometido por un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo y durante el tiempo de servicio no es suficiente para que el hecho delictivo sea conocido por la justicia penal militar. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice, pues de esa manera su acción se desligaría, en la práctica, del elemento funcional que constituye el eje de la jurisdicción especial militar. Cuando las prerrogativas o la investidura que ostentan los militares son usadas para cometer delitos, estos no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de esas prerrogativas o investidura, ya que estas no tienen la virtud de mutar el delito en un acto relacionado con el servicio. En el presente caso, según las pruebas obrantes en el expediente, eso fue lo que al parecer ocurrió: que los soldados se habrían aprovechado del acceso que por su calidad de miembros del Ejército Nacional tenían a las municiones de propiedad de la Fuerza

Pública, para ofrecerlas en venta y obtener un beneficio personal derivado de ello. 7 Conflicto de jurisdicciones Radicación No. 110010102000201400732 00 La Sala considera entonces que los hechos materia de esta investigación constituyen conductas que son abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompen el nexo funcional de la conducta de los soldados regulares con el servicio, por lo cual han de entenderse excluidas del campo de competencia de la jurisdicción especial militar. El integrante de la Fuerza Pública que abusa de las funciones que le han sido asignadas para obtener provecho personal ofreciendo en venta bienes de uso privativo del Ejército Nacional no está cumpliendo con ninguna de las funciones constitucionales asignadas a la Fuerza Pública, por el contrario, está, desde el inicio, en el terreno de lo ilícito. Lo dicho hasta aquí es suficiente para asignar la competencia a la justicia penal ordinaria, en concreto, al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio para que siga conociendo la investigación penal contra los soldados regulares Durley Fabián Cardozo Aguirre y Borman Andrés Holguín, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Sin embargo, la Sala agregará unas consideraciones adicionales relacionadas con lo sostenido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, en el sentido que la competencia debe ser asignada a la justicia penal militar porque la conducta investigada está consagrada en el código penal militar y los hechos no constituyen violaciones del derecho internacional

humanitario. En cuanto a lo primero, la Sala considera que la consagración de una conducta como delito en el código penal militar no es suficiente para asignar la competencia de un caso en el que se investigue esa conducta a la justicia penal militar. Ello implicaría desconocer que lo determinante para definir la competencia en favor de la justicia penal militar es la verificación, en cada caso, de la relación directa, clara, estrecha, íntima o próxima de la conducta delictiva investigada con el servicio, lo cual supone un análisis de las pruebas existentes en el proceso, y no una definición de la competencia en función del delito imputado. Esto último opera únicamente respecto de las conductas expresamente excluidas de la competencia 8 Conflicto de jurisdicciones Radicación No. 110010102000201400732 00 de la justicia penal militar, que en ningún caso pueden ser asignadas al conocimiento de los jueces militares, pero nunca en sentido contrario, es decir, para asignar a la justicia penal militar una investigación de manera objetiva, atendiendo únicamente el delito imputado y prescindiendo del análisis probatorio del caso concreto bajo estudio. En cuanto a lo segundo, es decir, que la investigación de los hechos de este caso, en tanto no constituyen violaciones del derecho internacional humanitario, debe ser asignada a la justicia penal militar, la Sala recuerda que los delitos excluidos del fuero penal militar no son únicamente aquellos mencionados expresamente en el artículo 3 de la ley 1407 de 201. También están excluidos de la competencia de los tribunales militares, según este mismo artículo, aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por

su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, que es precisamente lo que ocurre en este caso, como se ha indicado. Teniendo en cuenta que la conducta objeto de investigación (fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones) en ningún caso puede considerarse como relacionada con el servicio, porque su sola comisión rompió el nexo funcional de los miembros del Ejército Nacional con el servicio, la Sala asignará la competencia a la justicia penal ordinaria para que siga conociendo el proceso penal contra los soldados regulares Durley Fabián Cardozo Aguirre y Borman Andrés Holguín por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la constitución y de la ley, RESUELVE PRIMERO.- ASIGNAR a la justicia penal ordinaria representada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio la competencia para continuar con el trámite del proceso penal contra los soldados regulares Durley 9 Conflicto de jurisdicciones Radicación No. 110010102000201400732 00 Fabián Cardozo Aguirre y Borman Andrés Holguín, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. SEGUNDO.- ENVIAR el expediente al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio. TERCERO.- COMUNICAR esta decisión al Juez 15 de Instrucción Penal Militar. CUARTO.- ENVIAR esta decisión a la Secretaría Judicial de esta Sala, para las

notificaciones y comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

10 Conflicto de jurisdicciones Radicación No. 110010102000201400732 00

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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