CSDJ - F11001010200020140075900ADJUNTA20140725093917-2014

República de Colombia 1 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201400759 00 / 2245 C

Conflicto de Jurisdicciones

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014)

Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

Radicación No. 110010102000201400759 00 / 2245 C Aprobado según Acta No. 28 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Laboral del Circuito de San Gil, Santander y el Juzgado Primero Administrativo Oral de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral, presentada por el apoderado del señor JUAN FERNANDO GÓMEZ GONZÁLEZ, contra MAURICIO ARDILA PATIÑO, en su condición patronal de cesionario del contrato de preposición del “MERCADO CUBIERTO DE SAN GIL”. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL República de Colombia 2 Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones En escrito presentado el día 15 de noviembre de 2011, ante la Secretaría del Juzgado Laboral del Circuito de San Gil, Santander, el apoderado del señor JUAN FERNANDO GÓMEZ GONZÁLEZ, contra MAURICIO ARDILA PATIÑO, en su condición patronal de cesionario del contrato de preposición del “MERCADO CUBIERTO DE SAN GIL”, celebrado entre la hoy extinta E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE SAN GIL y el señor RAÚL JAVIER MILLÁN1, a efectos que se declare la existencia de un contrato laboral a término indefinido, existente entre su prohijado y el demandado, que se mantuvo entre el 1º de enero de 2008 hasta el 31 de enero de 2011, cuando se dio por terminada de manera unilateral por parte del empleador. Asimismo, que fruto de esa relación laboral, le sean cancelados sus prestaciones sociales, y demás emolumentos que correspondan como acreencias laborales, los cuales no le han sido cancelados durante la existencia del contrato de trabajo; también la indemnización por despido injusto, la moratoria por no haber cancelado al termino del contrato de trabajo las prestaciones sociales e indemnizaciones debidas al trabajador y la indexación de las sumas liquidas a que resulte condenada la demandada. Conforme a los hechos aducidos en la demanda, el señor JUAN FERNANDO GÓMEZ GONZÁLEZ, su vinculación laboral se realizó mediante un contrato de prestación de servicios el 1º de enero de 2008 celebrado con el cesionario, el cual tenía como objeto ofrecer los servicios de aseador, que se

prorrogó de manera continua e ininterrumpida hasta el 31 de enero de 2011. Que esta función fue alterada por el contratante adicionándosele otras funciones como la de vigilante, constructor, cobrador, mensajero del Mercado 1 Folios del 1 al 23 c.o primera instancia República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201400759 00 / 2245 C Conflicto de Jurisdicciones Cubierto, quien es un bien fiscal que tiene fines económicos de lucro, el cual se traduce en la concesión de locales, puestos bodegas y espacios donde se expenden mercancías, constituyéndose en establecimiento de comercio y cumplía horario de trabajo de lunes a domingo y festivos sin tener derecho a descanso dominical de manera continua e ininterrumpida, estaba bajo la constante supervisión del empleador, la labor la desarrollarla de manera personal sin poderla delegar en otra y por la misma recibía mensualmente una remuneración como contraprestación del servicio prestado, para el año 2008: $761.097, año 2009: $827.280, para el año 2010: $893.463 y en enero de 2011: $964.940. La demanda fue presentada ante el Juzgado Laboral del Circuito de San Gil, Santander, despacho que mediante auto del 30 de noviembre de 2011, la avocó y dio inicio al trámite conforme a las normas contempladas en C.P.T.S.S, ordenando su notificación, dándose por contestada el 26 de

marzo de 2012, llevándose a cabo audiencia de conciliación la cual se declaró fracasada. Mediante auto del 22 de julio de 2013, se dispuso vincular al señor RAÚL JAVIER MILLÁN y al MUNICIPIO DE SAN GIL, quien fue representado por el doctor ÁLVARO JOSUÉ AGÓN MARTÍNEZ, el primero en calidad de “factor” o “gerente”, con quien inicialmente se celebró el contrato aducido y al segundo, en calidad de cesionario a título gratuito de los locales comerciales que conformaban la plaza de mercado de San Gil. El 19 de febrero hogaño, a través de proveído, declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción, propuesta por el apoderado del litisconsorte República de Colombia 4 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201400759 00 / 2245 C Conflicto de Jurisdicciones RAÚL JAVIER MILLÁN, ordenando remitir las diligencias al Juzgado Primero Administrativo de San Gil, Santander, bajo los siguientes argumentos: “Si el municipio de San Gil, en su condición de propietario actual del Mercado Cubierto de San Gil, asumió los roles de preponente, fácil resulta colegir, que dada la vinculación y la función que como ASEADOR, cumplía el demandante Juan Fernando Gómez González, tal actividad se enmarca dentro de las funciones propias de un empleado público y no de un trabajador oficial. En consecuencia el conocimiento del asunto le corresponde a la jurisdicción Contenciosa

Administrativa , pues es a ella a quien se le ha atribuido el conocimiento de los conflictos originados en las relaciones laborales de los empleados públicos por expresa disposición legal del artículo 104, Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. El Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil, Santander, mediante auto del 13 de marzo de 2014, declaró su falta de jurisdicción para conocer el asunto y propuso la colisión de competencia negativa y dispuso la remisión del expediente a esta Superioridad, bajo los siguientes argumentos: “En el caso que nos ocupa la figura utilizada no fue el contrato de concesión como es lo correcto, sino que se acudió por parte del ente que entonces ostentaba la calidad de propietario del inmueble, a contratar la administración de la plaza de mercado, a un particular, acudiendo a la figura del contrato de preposición, propio del derecho privado; según el cual, se confía la administración de un establecimiento de comercio a un particular denominado factor, quien actúa a su vez por su propia cuenta y riesgo, siendo por ende responsable de la administración, operación, y funcionamiento de la plaza de mercado en este caso; obligando según las normas comerciales, al preponente, entre otros casos, solo cuando el acto o República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201400759 00 / 2245 C Conflicto de Jurisdicciones contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento administrado, acorde con

las previsiones contenidas en el numeral 1º del artículo 1337 del C.Co., caso en el cual, se podrá demandar bien al factor ora al preponente, a elección del demandante y no a ambos como prescribe el parágrafo de la citada norma” De otra parte, tal como lo ha dicho en diversas ocasiones el H. Consejo de Estado, se ha entendido por plazas de mercado una especie de plazas previstas como bienes de uso público en los artículos 674 y 1005 del C.C. y a su vez, se considera que estas son bienes de uso público cuando están destinadas a la realización de actividades de expendio o venta de víveres o productos de primera necesidad. Respecto a la responsabilidad en este tipo de contratación, la misma es exclusiva del concesionario, debido a que este, por la naturaleza del contrato de concesión, actúa a nombre y cuenta propia, lo que supone que deberá asumir cualquier consecuencia o reclamo de terceros, por cuanto en este tipo de contratos la administración se despoja de la custodia del bien de uso público, luego los contratos existentes entre el concesionario y las personas que explotan los derechos de los locales, así como el personal contratado para la ejecución de su objeto contractual se regulan ante la justicia ordinaria.” Finalmente señaló que en el hipotético caso que se derivara responsabilidad alguna por la actuación del concesionario o factor, respecto de la entidad propietaria de la plaza de mercado, tampoco sería la jurisdicción contencioso administrativa la competente, toda vez que las labores de aseador, vigilante, cobrado y mensajero que desempeñaba el demandante si son funciones propias de mantenimiento o sostenimiento de obra pública.

CONSIDERACIONES DE LA SALA República de Colombia 6 Rama Judicial

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1. Competencia.

Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo.

2. La solución al conflicto.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201400759 00 / 2245 C Conflicto de Jurisdicciones Lo primero que se debe dilucidar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el pasado 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “[p]or la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Por tanto, al haberse presentado la demanda que ocupa la atención de esta Sala, con anterioridad a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberá tenerse en cuenta la norma anterior para dirimir el mismo.

3. Del caso en concreto.

Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia

suscitado entre el Juzgado Laboral del Circuito de San Gil, Santander y el Juzgado Primero Administrativo Oral de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral presentada por el apoderado del señor JUAN FERNANDO GÓMEZ GONZÁLEZ, contra MAURICIO ARDILA PATIÑO, en su condición patronal de cesionario del contrato de República de Colombia 8 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201400759 00 / 2245 C Conflicto de Jurisdicciones preposición del “MERCADO CUBIERTO DE SAN GIL”2, a efectos que se declare la existencia de un contrato laboral a término indefinido, existente entre su prohijado y el demandado, que se mantuvo entre el 1º de enero de 2008 hasta el 31 de enero de 2011, cuando se dio por terminada de manera unilateral por parte del empleador, ordenando de manera consecuencial, se le pague sus prestaciones sociales, y demás emolumentos que correspondan como acreencias laborales, los cuales no le han sido cancelados durante la existencia del contrato de trabajo; también la indemnización por despido injusto. Esta Corporación ha decantado que a efectos de fijar la jurisdicción, se debe tener en cuenta las pretensiones de quien actúa y los hechos en que se apoya, en este orden de ideas, el actor está solicitando que se declare la existencia de una relación de tipo laboral y conforme a ella se le reconozca y

paguen las prestaciones sociales y demás emolumentos que corresponden. Así las cosas, necesario es precisar que con la modificación efectuada al artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, por la Ley 712 de 2001, según el cual la ahora denominada “jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social” conocerá de “los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”, ninguna variación sustancial hubo en lo que se refiere a ésta en su competencia natural y las controversias que provengan del contrato de trabajo. De manera que si la principal pretensión es el reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre demandante y 2 Folios del 1 al 23 c.o primera instancia República de Colombia 9 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201400759 00 / 2245 C Conflicto de Jurisdicciones demandado, con el consecuente pago, de sus prestaciones sociales, y demás emolumentos que correspondan como acreencias laborales, los cuales no le han sido cancelados durante la existencia del contrato al igual la indemnización por despido injusto entre otras, por parte de MAURICIO ARDILA PATIÑO, en su condición patronal de cesionario del contrato de preposición del “MERCADO CUBIERTO DE SAN GIL”, presuntamente, dejadas de pagar, como consecuencia del contrato de trabajo existente entre la parte actora y la demandada, tal pronunciamiento de fondo en que se

acceda o niegue este reconocimiento, sólo puede corresponder a la Jurisdicción Laboral. También se advierte que el municipio de San Gil fue vinculado como litisconsorte necesario pero no siendo señalado como empleador, por ende conforme a los hechos, no se encuentra de contera que se esté frente a un vínculo legal y reglamentario entre el actor y3, o se haya señalado en el líbelo de la demanda que se trata de una empleado público; ni que el acto de despido unilateral, se haya expedido fruto de dicha relación, que es de lo que se ocupa la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3 Conforme a la sentencia del seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008), de la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, Radicado 23001-23-31-000-2002-0024401(2152-06), sólo se puede afirmar que se trata de un empleado público, si se dan las siguientes situaciones: “1) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, porque no es posible desempeñar un cargo que no existe (artículo 122 de la Constitución Política); 2) La determinación de las funciones propias del cargo (artículo 122 de la Constitución Política); y 3) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de gastos que demande el empleo; requisitos éstos sin los cuales no es posible hablar en términos de empleado público, a quien se le debe reconocer su salario y sus correspondientes prestaciones sociales”, de no presentarse tales requisitos se puede esta frente a otro tipo de vinculación. República de Colombia 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201400759 00 / 2245 C Conflicto de Jurisdicciones Así las cosas, no resultaría pertinente que el juez que tan sólo resuelve ab initio la colisión entre las dos jurisdicciones, contenciosa y laboral, entrara a analizar la naturaleza del vínculo entre el demandante y el litisconsorte necesario, porque esa definición precisamente, es la que debe resolver de fondo la Jurisdicción ordinaria, ante quien se formuló la demanda. En concordancia con lo anterior, no ha de olvidarse que la citada norma del Código de Procedimiento Laboral guarda perfecta armonía con las del Código Contencioso Administrativo en lo que se refiere a la competencia, si se observa que el artículo 132 de este último, tal como fue modificado por el artículo 40, numeral 2º de la Ley 446 de 1998, atribuye a los Tribunales Administrativos, en primera instancia, el conocimiento de las acciones “de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad”, (subrayas fuera del texto), de donde se concluye sin lugar a dudas, en corroboración de todo lo aquí expuesto, que las controversias que sí provengan de un contrato de trabajo son siempre de competencia de la jurisdicción del trabajo. Ahora, definido por esta Corporación, que para el presente caso actúa como máximo tribunal de conflictos según atribución que le otorgó el artículo 256 de

la Carta Política, que la jurisdicción ordinaria debe conocer del asunto en cuestión, le será entonces enviado el proceso al Juzgado Laboral del Circuito de San Gil, Santander, para lo de su competencia. República de Colombia 11 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201400759 00 / 2245 C Conflicto de Jurisdicciones En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Laboral del Circuito de San Gil, Santander y el Juzgado Primero Administrativo Oral de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral, presentada por el apoderado del señor JUAN FERNANDO GÓMEZ GONZÁLEZ, contra MAURICIO ARDILA PATIÑO, en su condición patronal de cesionario del contrato de preposición del “MERCADO CUBIERTO DE SAN GIL”, en el sentido de asignarla a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, de conformidad con los razonamientos expuestos en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al Juzgado Laboral del Circuito de San Gil, Santander, para que conozca del proceso y copia de esta decisión al Juzgado Primero Administrativo Oral de la misma ciudad, para su información.

Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí

decidido. CÚMPLASE República de Colombia 12 Rama Judicial

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MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia 13 Rama Judicial

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SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Referencia: Conflicto de competencias Aprobado según Acta No. 28 del 23 de abril de 2014

Radicado: 110010102000201400759 00 (2245C)

Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito dejar consignada la razón que me asistió para suscribir la providencia de la referencia con salvamento de voto. En efecto, considera el suscrito Magistrado, que la Sala Mayoritaria debió asignar la competencia de las diligencias a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito de San Gil. El tema central del conflicto gira alrededor, de la demanda ordinaria laboral formulada por el señor JUAN FERNANDO GÓMEZ GONZÁLEZ contra MAURICIO ARDILA PATIÑO, en su calidad de cesionario de preposición del MERCADO CUBIERTO DE SAN GIL, el cual era de propiedad del Municipio de San Gil, “(…) a efectos que se declare la existencia de un contrato laboral a término indefinido, existente entre su prohijado y el demandado, que se República de Colombia 14 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201400759 00 / 2245 C Conflicto de Jurisdicciones mantuvo entre el 1° de enero de 2008 hasta el 31 de enero de 2011, cuando se dio por terminada (sic) de manera unilateral por parte del empleador (…)”. Al respecto, era fundamental recordar, que en armonía con lo dispuesto por el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 (hoy vigente), “ Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos,

Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. ”. Así las cosas, considerando que en el reglamento del Mercado Cubierto de San Gil no se estableció quienes eran empleados públicos y quienes eran trabajadores oficiales, debió atenderse el criterio expuesto en la normatividad en cita, conforme con el cual, habiendo desarrollado el accionante funciones de aseador, es decir, las propias de un empleado público, la demanda debió remitirse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y no a la ordinaria como en efecto se hizo. En relación con lo anterior ha señalado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia4, que “(…) para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo. Así las cosas, como no es cualquier actividad la que 4 Sentencia del 4 de abril de 2001, Rad. 15143. República de Colombia 15 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201400759 00 / 2245 C Conflicto de Jurisdicciones otorga la condición de trabajador y, mucho menos, la que se ejecuta en una

entidad o dependencia oficial, independientemente de su finalidad, sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, es por lo que se hace necesario demostrar, para cada caso concreto, no sólo la naturaleza de la labor desplegada sino, además, el carácter de obra pública respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento; recordando que para tal efecto, la Corte ha aceptado como criterio orientador con tal fin, lo previsto por el artículo 81 del decreto 22 de 1983, así tal precepto se encuentre derogado”. Adicionalmente, el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 señala que: la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. En ese sentido, a juicio del suscrito, el conocimiento de la demanda de la referencia debió asignarse a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cabeza del Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral del Circuito de San Gil, y no al Juzgado Laboral del Circuito de la misma ciudad, como en efecto se hizo. República de Colombia 16 Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones Atentamente, WILSON RUIZ OREJUELA Magistrado Fecha ut supra