CSDJ - F11001010200020140078400ADJUNTA20140514192043-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201400784 00 / 2246 C Aprobado según Acta No. 36 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala sobre el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR y el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DE CARTAGENA, con ocasión del conocimiento de la demanda del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE contra la empresa HIDROTEC S.A.S.-EN EJECUCUCIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN-, ING INGENIERÍA S.A.-EN RESTRUCTURACIÓN, integrantes del Consorcio Diseños del Caribey

SEGUROS DEL ESTADO S.A.

HECHOS Y ACTUACIONES PROCESALES El FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE por conducto de apoderado, presentó demanda en Acción Contractual el 21 de octubre de 2011, contra la empresa HIDROTEC S.A.S.-EN EJECUCUCIÓN

DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN-, ING INGENIERÍA S.A.-EN

RESTRUCTURACIÓN, integrantes del Consorcio Diseños del Caribey SEGUROS DEL ESTADO S.A., con cuyas pretensiones busca que se declare que el ente demandado incumplió el Contrato de Consultoría No. 2040078, solicitando su liquidación y pago de $884.590.115.75, por concepto de valor a reintegrar más sanciones y perjuicios, suma que deberá ser actualizada entre la fecha que debieron pagarse y aquella en que efectivamente se paguen, así como los intereses de mora generados entre tales fechas. CONCEPTO DE LAS AUTORIDADES COLISIONANTES TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR.- Mediante pronunciamiento del 3 de febrero de 2014, resolvió no aprehender el conocimiento del asunto, basado en el siguiente argumento: “En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la demanda que hoy cursa ante esta Corporación es la misma que cursó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como lo describe la parte demandante en su escrito introductorio, es de obligatorio cumplimiento acatar lo resuelto por el H. Consejo de Estado con relación a este asunto, en tal sentido siguiendo el criterio acogido por el máximo órgano de lo contencioso administrativo, no se aprehenderá el conocimiento del asunto por carecer esta jurisdicción de competencia para conocer del objeto del litigio y se ordenará su remisión a la jurisdicción ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 4º. Del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo.” Para sustentar lo anteriormente dicho, se basó en el pronunciamiento realizado por del Consejo de Estado respecto a ese asunto, el cual señaló

que el contrato objeto de litigio fue celebrado por una entidad financiera de carácter estatal dentro del giro ordinario de los negocios o actividades propias de su objeto social la cual está excluida de las normas establecidas en el la Ley 80 de 1993, por expreso mandato del parágrafo 1º. del artículo 32 del mismo Estatuto de Contratación. CONCEPTO DEL JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DE CARTAGENA Una vez llegadas las diligencias al despacho, mediante proveído del 18 de marzo de 2014 y del estudio respectivo al expediente consideró, no ser competente por cuanto la controversia planteada, se originó en un presunto incumplimiento de la ejecución derivada de un contrato estatal para un estudio de consultoría, que celebró FONADE, entidad estatal, con

HIDROTEC S.A.S.-EN EJECUCUCIÓN DEL ACUERDO DE

REESTRUCTURACIÓN-, ING INGENIERÍA S.A.-EN RESTRUCTURACIÓN,

integrantes del Consorcio Diseños del Caribey SEGUROS DEL ESTADO S.A. Señaló el mencionado despacho que la controversia surgió de la suscripción de un contrato de consultoría, el cual es de naturaleza estatal, y por consiguiente la competencia recae sobre la jurisdicción contencioso administrativa, a la luz del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 2º de la artículo 104 del CPACA. En razón de lo anterior, remitió el expediente a esta Superioridad para dirimir el conflicto de competencia suscitado.

CONSIDERACIONES 1.- Competencia.- Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política. 2.- Del asunto a resolver.- Discuten la competencia el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR y el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS DE LA MISMA CIUDAD, con ocasión del conocimiento de la demanda de FONDO

FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE contra la

empresa HIDROTEC S.A.S.-EN EJECUCUCIÓN DEL ACUERDO DE

REESTRUCTURACIÓN-, ING INGENIERÍA S.A.-EN RESTRUCTURACIÓN,

integrantes del Consorcio Diseños del Caribey SEGUROS DEL ESTADO S.A. . 3.- La solución al conflicto.- Conviene precisar en primer término que la colisión de competencias, entendida como el enfrentamiento suscitado entre dos jueces para conocer de un litigio y de las pretensiones de la demanda debe ser anterior a desatarse el debate, pues si aquella controversia que puso en actividad el aparato jurisdiccional del Estado, ya fue definida, el juez

de colisiones carecería de competencia para pronunciarse al respecto. Tal explicación resulta oportuna, en tanto el asunto en estudio no ha sido objeto de sentencia por parte de ninguno de los operadores judiciales enfrentados. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:  Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.  Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.  Que el proceso se halle en trámite. En consecuencia resulta necesario, hacer claridad que la pretensión del demandante dentro de la demanda de Acción Contractual, radica en que se declare que el ente demandado incumplió el Contrato de Consultoría No. 2040078, solicitando su liquidación y pago de $884.590.115.75, por concepto de valor a reintegrar más sanciones y perjuicios, suma que deberá ser actualizada entre la fecha que debieron pagarse y aquella en que efectivamente se paguen, así como los intereses de mora generados entre tales fechas. De lo cual se concluye que, las diferencias surgidas en la existencia de un contrato estatal como consta en Contrato de Consultoría No. 2040078 y los informes de ejecución del mismo allegados a los cuadernos anexos, deben someterse a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, quien es la

competente para conocer de las controversias derivadas de sus actos u omisiones, por lo que es de vital importancia tener en cuenta lo dispuesto por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 por tratarse de un contrato estatal y en vista que dicha resolución de liquidación fue emitida por la entidad demandada el Juez competente para esta clase de acontecimientos está determinado de acuerdo a lo normado en el artículo 75 de la ley 80 de 1993: Artículo 75º.- Del Juez Competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo. Ahora bien, estima la Sala necesario tener en cuenta la entrada en vigencia de la Ley 1107 del 27 de diciembre de 2006, “por medio de la cual se modifica el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998.”, a cuyo tenor: “Artículo 1°. El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así: “Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de

Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. Así, tal como lo estimó el Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso AdministrativoSección Tercera-, en Auto del 8 de febrero de 2007, expediente radicado bajo el No. 30.903, este tipo de controversias deben ser dilucidadas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tal sentido indicó que: “Según esta historia legislativa, es indiscutible que el Congreso dispuso entregarle a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el juzgamiento de las entidades estatales, incluidas las que prestan SPD, pues, no en vano los procesos contractuales y extracontractuales fueron los que sirvieron de paradigma, durante los 4 debates, para expresar que existía una diferencia profunda en las altas Cortes, con respecto al tema de la jurisdicción, y que era necesario reformar el art. 82 del CCA para resolver el problema. Ante este panorama controversial, el legislador adoptó una solución, clara y agresiva. Asignó, de manera fuerte e intensa, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para juzgar las controversias donde son parte las “entidades públicas”, sin importar la función que desempeñe cada una de ellas, pues se pasó de considerar el “criterio material o funcional”, como factor de distribución de competencias, al “ criterio orgánico ”, donde lo determinante es la pertenencia a la estructura del Estado. Esta idea aplica para cualquier tipo de proceso, tratándose de empresa de SPD, entre los cuales se incluyen, a título de ejemplo, las

controversias contractuales, las extracontractuales, las de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, no se incluyen las relacionada con los ejecutivos de facturas del servicio, las cuales se continuarán tramitando ante la justicia ordinaria, en los términos previstos en el artículo 130 de la ley 142 de 1994. A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006 , de la siguiente manera: i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo. En consecuencia, en cuanto a lo que tiene que ver con las entidades y empresas prestadoras de SPD, quedaron derogados, parcialmente, los arts. 132.5 y 134B.5 del CCA. –reformados por la ley 446 de 1998-, los cuales disponían –se resalta lo derogadoque: Art. 40. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. El artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: (…) "Artículo 132. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de

quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales. (…)

Art. 42. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS.

Adiciónase el Título 14 del Libro 3o. del Código Contencioso Administrativo con un Capítulo III del siguiente tenor: "Artículo 134B. Competencia de los jueces administrativos en primera instancia. Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

Dado que la nueva ley extiende la competencia a toda clase de entidades, sin consideración a la función que ejercen ni al objeto de los contratos, entonces la segunda parte del numeral 5, resaltado en negrilla, quedó derogada por la nueva ley, porque no pueden subsistir, al menos en los aspectos a que se refiere la ley, criterios materiales y criterios orgánicos, sin excluirse. ii) Debe conocer de las controversias y litigios de responsabilidad extracontractual, en los que sea parte una entidad pública, sin importar el tipo de órgano, ni la función que ejerza, basta con que se trate de una entidad pública, con la excepción del numeral siguiente. iii) Las materias a que se refieren los numerales anteriores, las juzga esta jurisdicción, inclusive, tratándose de sociedades donde el Estado posea un capital superior al 50%. Si el capital público es igual o inferior a este

porcentaje, la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria. iv) En materia laboral, esta jurisdicción sigue conociendo de los asuntos que tenía asignados, excepto los previstos en la ley 712 de 2001, la cual continúa vigente, en los términos del parágrafo del art. 2 de la ley 1107 de 2006. v) También debe conocer de las controversias y litigios de las personas privadas “… que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado” –art. 1, ley 1107 de 2006-, incluidas las contrataciones de las empresas privadas de SPD, donde se pacten y/o ejerciten los poderes exorbitantes –art. 31 ley 142, modificado por la ley 689 de 2001-, y las materias a que se refiere el art. 33 de la misma ley. vi) Esta jurisdicción no conoce, sin embargo, de los proceso de ejecución que reúnan las características descritas, salvo los que están asignados por normas especiales –ejecutivos contractuales (art. 75, ley 80) y de sentencias dictadas por esta jurisdicción (art. 132.7 del CCA)-, que prevalecen sobre las disposiciones generales. Este tipo de procedimiento no es de conocimiento de esta jurisdicción, porque la ley 1107 dispone que ésta juzga “… las controversias y litigios…”de las entidades públicas y, técnicamente hablando, los procesos ejecutivos no constituyen controversia ni litigio, luego no hacen parte de esta jurisdicción. Se repite, excepto en los dos temas a que se refiere el párrafo anterior.” En atención a lo anteriormente señalado, en el caso sub examine al haberse

presentado la demanda en vigencia de la Ley 1107 de 2006, la cual de manera expresa adjudica la competencia a una jurisdicción en específico, sin que pueda aducirse la existencia de otros factores, por lo tanto en este caso, se adscribirá la competencia para pronunciarse sobre la demanda en Acción Contractual instaurada del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE contra la empresa HIDROTEC S.A.S.-EN

EJECUCUCIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN-, ING

INGENIERÍA S.A.-EN RESTRUCTURACIÓN, integrantes del Consorcio Diseños del Caribey SEGUROS DEL ESTADO S.A., a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Primero: Dirimir el conflicto negativo entre jurisdicciones, declarando que el conocimiento de la Demanda de Acción Contractual incoada por el apoderado del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLOFONADE contra la empresa HIDROTEC S.A.S.-EN EJECUCUCIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN-, ING INGENIERÍA S.A.-EN RESTRUCTURACIÓN, integrantes del Consorcio Diseños del Caribey SEGUROS DEL ESTADO S.A., corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en este caso, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

BOLÍVAR, acorde con los hechos y lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. En consecuencia, envíese de inmediato el expediente a ese Despacho Judicial.

Segundo: Remítase copia de esta providencia al JUZGADO SEGUNDO

CIVIL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS

DE CARTAGENA.

Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial