CSDJ - F11001010200020140085200ADJUNTA20140704110536-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, Veintiséis (26) de junio de dos mil (2014) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201400852 00 / 2252 C Aprobado según Acta No. 47 de esta misma fecha

1. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto, que se ha suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, Fiscalía Tercera Local, delitos Querellables de Manizales Caldas y la Penal Militar, Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar, Departamento de Policía de Caldas, con ocasión de la investigación que se adelanta por el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto contra la persona de JOSE HERNANDO LOPEZ RINCON, cometida al parecer por

miembros de la Policía Nacional Agente MARDEN GIRALDO MARIN ,

DANILO ANDRES CASTAÑO SOTO Y RIGOBERTO VEGA CAMACHO.

2. ANTECEDENTES Los hechos se extraen el formato único de noticia criminal, calendado el 17 de septiembre de 2012. “ DICE EL DENUNCIANTE QUE EL PASADO 4 DE JULIO SIENDO LAS

DOS DE LA TARDE Y ENCONTRANDOSE EN EL ESTABLECIMIENTO DE

COMERCIO” EL PALACIO DE LOS CANARIOS” EN COMPAÑÍA DE LA

SEÑORA CALAUDIA PATRICIA BERNAL ( NUERA), DORA MARÍA PINEDA

Y EL MENOR ANDRÉS FELIPE CARDONA( NIETO), LLEGARON SEIS

UNIFORMADOS MANIFESTANDOLE QUE SE TRATABA DE UN

ALLANAMIENTO Y QUE SI SE NEGABAN LA FISCALIA LLEGARIA EN

CINCO MINUTOS; PUES SUPUESTAMENTE ÉL LE HABIA VENDIDO UN

ARMA DE FUEGO A UN SEÑOR QUE SE ENCONTRABA DETENIDO

LES SOLICITO LA ORDEN DE ALLANAMIENTO Y LO RECIBIÓ FUE

AMENAZAS E INSUSLTOS Y QUE DE CONTINUAR NEGÁNDOSE, LO

CONDUCIRIAN A LA SIJIN. SIN EXHIBIRLE LA REQUERIDA ORDEN,

PROCEDIERON TRES DE ÉLLOS A INGRESAR, SUBIERON AL SEGUNDO

PISO E HICIERON SALIR A LAS PERSONAS QUE ALLI SE

ENCONTRABAN, BAJARON LA REJA, LO TUVIERON ALLI POR UN LAPSO

DE DOS HORAS, MIENTRAS LOS OTROS TRES CUSTODIABAN AFUERA.

REVOLCARON TODO, COMETIERO TODA CLAE DE ABUSOS SIN ENCONTRAR NADA”1. (Sic) En los infolios se encuentra denuncia penal presentada por el señor JOSÉ HERNANDO LÓPEZ RINCÓN contra funcionarios de la Policía Nacional, por el presunto delito de abuso de autoridad y secuestro, en el cual hace un relato detallado de los hechos ocurridos el 4 de julio de 2012 en el establecimiento de comercio “ EL PALACIO DE LOS CANARIOS”. La Fiscalía Tercera Local de Manizales, emitió órdenes de policía judicial, con un objetivo determinado (i) identificación plena de los responsables de los hechos materia de investigación,(ii) establecer si hubo agresiones en

contra de la humanidad del querellante,(iii) entrevistas a los testigos de los 1 Folio 2 del cuaderno original. hechos,(iiii) hojas de vida de las personas que resultan implicadas en los hechos que se investigan. Mediante informe de investigador de campo - FPJ 11se escuchó el relato de la señora CLAUDIA PATRICIA BERNAL, MARIELA PINEDA CARVAJAL Y JOSÉ HERNANDO LÓPEZ RINCON, quienes coincidieron en decir que fueron seis uniformados los que ingresaron al establecimiento comercial, que no presentaron orden judicial para realizar un allanamiento, cual se dio según los policiales en el inmueble donde se encontraba un arma de fuego; agregó el señor LÓPEZ RINCON que reconoció a varios uniformados cuando los vio en la galería, por ellos pudo hacer una descripción morfológica de los agentes del orden que ingresaron al negocio. La Fiscalía Tercera Local, realizó varias entrevistas a través del formato entrevista - FPJ14 - entre las cuales se cuanta la fechada el 19 de diciembre de 2012, a la señora CLAUDIA PATRICIA BERNAL, igualmente se tomó la declaración de MARIELA PINEDA CARVAJAL, el día 20 de diciembre de 2012, relató del señor JOSÉ HERNANDO LÓPEZ RINCÓN, versión tomada el 21 de diciembre de 2012, por último del señor BENIGNO MARIN MEDINA, rindió declaración e día 21 de febrero de

2013. En los infolios reposa varios oficios dirigidos a la comandancia del Distrito de Policía de Manizales solicitando las hojas de vida del personal

uniformado que portaba chaleco números 19217, 07451 y 07435. A través de constancia suscrita el 13 de septiembre de 2013 por el Fiscal Tercera Local, se consignó que se logró identificar a varios de los agentes que participaron en los hechos materia de investigación.

3. DE LA ACTUACIÓN PROCESAL

I. El Ministerio de Defensa Nacional -Juzgado 160 de Instrucción Penal Militar Departamento de Policía de Caldas Manizales-, a través de escrito fechado el 29 de julio de 2013, realizó un análisis de la situación tiempo, modo y lugar en los que se desarrolló los hechos materia de investigación precisando: “ La actuación correspondió a la FISCALIA TRES LOCAL DE MANIZALES, despacho que decidió remitida a este juzgado sin desarrollar el Programa Metodológico, sin acreditar la real ocurrencia de los hechos en la fecha indicada” Mal puede plantearse un Conflicto Negativo de Competencia cuando ni siquiera se ha establecido la comisión de los delitos a investigar (…) en consecuencia no están dados los requisitos SINE QUA NON del Fuero Penal Militar, es decir, no están demostrados los presupuestos para que esta investigación deba asumirla por competencia la Justicia Castrense, porque precisamente persisten dudas (…)2 …se ordena devolver estas diligencias al despacho de origen, POR COMPETENCIA, paro los fines que estime pertinentes, sugiriendo respetuosamente al funcionario titular que en el evento de no asumir la investigación, remita lo actuado ante el Consejo Superior de la Judicatura con el fin de que dirima el conflicto planteado” (sic)

Es preciso señalar, que el precitado despacho a través de auto adiado el 13 de enero de 2014, le exteriorizo a la Fiscal 3 Local de Manizales, su ánimo de no conocer de las actuaciones en las cuales al parecer se encontrarían vinculados miembros adscritos a Policía Nacional y por ello indicó “ por TERCERA vez se ve precisado este despacho a DEVOLVER 2 Folio 33 y 34 del cuaderno original lo actuado a la fiscalía remitente, de la cual es titular la doctora MARIBEL GOMEZ HENAO” Toda vez que en su sentir considera no ser competente para asumir la investigación y por ello requiere a la funcionaria para que envía las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura para que se dirima el conflicto planteado . Mediante escrito fechado el 9 de agosto de 2013, la Fiscalía Tercera Local, delitos Querellables de Manizales Caldas, señaló que el investigador de C.T.I. José Rodrigo Cardona Cárdenas, pudo identificar a los Agentes de Policía que intervinieron en los hechos del 4 de julio de 2012, “correspondiendo a GIRALDO MARIN MARDEN ANTONIO,PEREZ OSORIO CARLOS Y CASTAÑO SOTO DANILO, Agentes que en la actualidad laboran fuera de la comprensión Manizales”. En el material probatorio allegado al plenario, se encontró informe de investigador de campo FPJ 11, anexo a ello hay documento donde se relacionan los nombre de efectivos que participaron en los hechos materia de investigación, igualmente allegó copia de la tarjeta de presentación de la cedula de los posibles indiciados, en su orden

GIRALDO MARIN MARDEN ANTONIO VEGA CAMACHO RIGOBERTO Y OSORIO CARLOS Y CASTAÑO SOTO DANILO, igualmente respecto de los tres policías la oficina de Control Disciplinario Interno - DECALinformó que los precitados no presentan antecedentes disciplinarios por los hechos acaecidos el día 4 de julio de 2012. Oficio No. S-2013 – 023055/ DECAL CODIN 29 emanado por el Departamento de Policía Caldas, mediante el cual el intendente GABRIEL ARCANGEL BARRAGAN TREJOS, en calidad de funcionario oficina control interno Disciplinaria DECAL, informo que se profirió auto inhibitorio fechado el 23 de septiembre de 2013, la queja impetrada por el señor

JOSÉ HERNANDO LÓPEZ RINCÓN.

Otras intervinientes PROCURADURIA PROVINCIAL MANIZALES La Doctora Graciela García de Restrepo, en su calidad de Procuraduría Provincial indico que “Teniendo en cuenta que en el ejerció de poder preferente de este Despacho no considera necesario despojar a la administración de la facultad disciplinaria a ella atribuida y como quiera que el presunto investigado tiene la calidad de empleado público, agente de la policía adscritos al Comando de la policía DECAL (…)3” Por lo expresado indico que los hechos materia de investigación se deben remitir en el estado que se encuentran a la Oficina de Control Disciplinario Interno Disciplinario de la Policía de Caldas. Por su parte la Jefe del Grupo de Control Interno Disciplinario Decal en cabeza de la Subteniente MAIRA ALEJANDRA MORENO VILLOTA,

destacó que se inhiben de adelantar actuación alguna, por no encontrar motivos fundados para dar inicio a una indagación preliminar. 3 Folio 54 del cuaderno original Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas – Sala Jurisdiccional DisciplinariaLo magistrados FABIO HOLGUÍN ZULUAGA y JOSE RICARDO ROMERO CAMARGO, declararon que carecen de competencia para conocer del conflicto negativo de jurisdicción de competencia, por ello dan aplicación a numeral 2 del artículo 112 ibídem y disponen su remisión a la sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la judicatura para lo de su competencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). 2.- La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004. Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender

debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o porque estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”4.

De tal manera que, cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las

autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la 4 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondía. Tal postura se mantuvo en forma pacífica hasta que, al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este tribunal de los conflictos, la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20045, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de

cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema…”. 5 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. La nota es del texto original.

Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 1100101102000200901433 00, a través de auto aprobado en Sala Nº071, con fecha 17 de junio de 2009, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Decisión que contó con aclaración de voto del Magistrado que en esta oportunidad cumple el cometido de ser ponente, destacando, entre otros aspectos, que “Lo anterior permite sostener que si bien en la citada normatividad no aparece de manera puntal definido el conflicto de competencias que se suscrita entre diversas jurisdicciones, es lo cierto, que como tal es un instituto de raigambre constitucional y la competencia para dirimirlo está adscrita a esta Colegiatura”, pidiendo, además, que se diseñaran líneas claras, en punto a tres aspectos fundamentales, a saber: i) cómo se traba el conflicto; ii) ante qué autoridad se presenta; y, iii) cuál es el procedimiento a seguir, manteniendo los criterios hasta ese momento tomados en cuenta por la Colegiatura para entender debidamente trabado el conflicto. Sobre el segundo aspecto, destacó que el tránsito constitucional y legislativo sobre el sistema penal, supone, entre otras cosas, que ya el Fiscal no está legitimado para proponer el conflicto, habida cuenta de su condición de parte, en el esquema adversarial propio del nuevo sistema penal acusatorio. Y, en punto al procedimiento a seguir para estructurar la colisión,

se expuso por parte de quien en esta oportunidad funge como ponente: “(…) Conforme lo prevé el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, toda actuación, petición y decisión que no deba ordenarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se resolverán o decidirán en audiencia preliminar ante el Juez de control de garantías. Para ello si la petición está encaminada a presentar un conflicto de competencias entre diferentes jurisdicciones, el juez de control de garantías o el de conocimiento según el caso, citará a quienes deban concurrir en términos del art. 172 y s.s. Y en tal sentido, se convocará a la audiencia al Juez de instancia o Fiscal Penal Militar – art. 273 del C.P.M.- al fiscal, defensor, imputado y demás intervinientes. Iniciada la audiencia se le otorgará el uso de la palabra a quien solicita la audiencia para que exponga su pretensión, con la indicación y descubrimiento de los medios probatorios mínimos que la soporten que entratándose de un conflicto – aquí no se va a discutir responsabilidadserán los que estén orientados a verificar “ a relación con el servicio” , y así con cada uno de los asistentes. A su turno, el Juez de control de garantías, fijará su posición en torno al conflicto para proponer la colisión negativa o positiva según se trate. Si se hace presente el Juez de instancia o de Brigada o el Fiscal Penal Militar según el caso, argumentarán su posición, sino comparece, lo podrá hacer por escrito en el término judicial que fije el juez de control de garantías que no podrá exceder de cinco días – art. 159 C de P.P.-

Considero que como órgano límite de una jurisdicción constitucionalmente prevista para dirimir este tipo de conflictos, y de cara a la multiplicidad de problemas que generan la indebida o inadecuada presentación del conflicto, con las consiguientes consecuencias, es por lo que insisto, se deben fijar unas reglas claras para que se entienda debidamente trabado el conflicto, y ahí si se envíe a esta Superioridad para su definición.” Posteriormente, en el radicado 110010102000200902089 00, a través de auto aprobado en la Sala Nº092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se produjo un cambio sustancial, pues en esta oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientada a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en que “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y

competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, concluyó que “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que “en oportunidad anterior, en el radicado 2009-2080, aprobamos la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política.”. (Negrilla no

original). Bajo los mismos lineamientos, se resolvió, entre otros, el radicado 110010102000200902385 00, aprobado en la Sala Nº096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera. En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que en el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, siguiendo la línea doctrinaria mayoritariamente adoptada por la Corporación, procederá la Sala a hacer el pronunciamiento que en derecho corresponda. Tal pronunciamiento se hace, no solamente retomando el planteamiento que hicieran los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al aclarar la providencia en el radicado 110010102000200902089 00, aprobada en la Sala Nº092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, pues en este caso, se hace necesario y urgente garantizar no sólo el principio de economía procesal, sino también – y, principalmentela salvaguarda de los derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, a efectos de adoptar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo, buscando privilegiar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme a los mandatos superiores contenidos en el artículo 228 de la Constitución Política. Conforme con lo anterior, corresponde a esta Colegiatura por virtud de la Constitución y la ley, determinar si en el presente caso se dan los postulados señalados en los precedentes antes referidos para luego si adentrarse en

determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento del asunto en el que se investiga, a los agentes de policía GIRALDO MARIN MARDEN ANTONIO, PEREZ OSORIO CARLOS Y CASTAÑO SOTO DANILO, a quien se les investiga por irrumpir en un inmueble, abusando de autoridad y según los dichos del denunciante y los testigos “sin mostrar orden de allanamiento”.

3. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero

Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que

determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código

Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente6, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado7. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE 6 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 7 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de

1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos

relacionados con el servicio. 3.- El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

4. Caso Concreto.

Conforme al dossier, se observa que se adelanta la investigación por la denuncia hecha por el señor José Hernando López Rincón, al poner en conocimiento de la autoridad competente del allanamiento que fue objeto su establecimiento de comercio “ el palacio de los canarios”, hechos d