CSDJ - F11001010200020140085400ADJUNTA20140429165304-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 00854 00 Aprobado en Sala No. 028 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de la competencia, para conocer de la investigación y juzgamiento penal seguido contra los miembros de la Policía Nacional JOSÉ ALEXANDER DUARTE JEREZ

y ALEXANDER HERNANDEZ MUÑOZ.

HECHOS Según escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación, “el día 6 de febrero de 2010, entre las 6:30 y 7:00 de la noche aproximadamente, cuando la camioneta CHERRY conducida por JAIME MARTÍNEZ OVIEDO y acompañado por BAIRON JAVIER CELIS RUEDA, transportaba la carne de una res de propiedad de HUGO OVIEDO y fue interceptada frente al restaurante Rancho Charles y Comfenalco por dos policías que se desplazaban en una patrulla motorizada y dos personas más que se desplazaban en un taxi, marca ATOS. Uno de los Uniformados le solicita a los ocupantes de la camioneta, los documentos de identificación personal y del vehículo, devolviéndole los de Bairon mientras que los de JAIME, se los entrega al muchacho negro que se bajó del taxi. En ese momento el policía le dice que los tiene que llevar a la SIJIN en Bucaramanga y

cuando el muchacho negro se sube a la camioneta de JAIME, e inician el desplazamiento en el puente de Flandes, le dice que queda por cuenta de él y que se comunique con su tío para que llevara una buena plata. El señor HUGO OVIEDO habla por celular con el particular y éste le dice que traiga una buena plata, porque esto le cuesta mucho, además le dice que lo espera en la entrada de QUINTA ESTRELLA. Al llegar a este lugar, la camioneta es metida en el parqueadero de los edificios de Quinta Estrella del Barrio Campo Hermoso, a donde llega el señor HUGO OVIDIO en su camioneta SILVERADO, conducida por JOSÉ GUALDRON, ahí sale el moreno y de inmediato le dice, bueno hermano este le vale diez millones de pesos, porque usted tiene una camioneta NATIVA y hace dos meses lo están siguiendo, como le dijo que no tenía plata, le dijo que le diera rápido cinco millones de pesos y que no se le ha metido a la finca porque sabe que tiene armas… nuevamente le solicita que le de entonces, un millón de pesos, por lo que HUGO OVIEDO se desprende de ochocientos mil pesos que tenía en su bolsillo…tanto los ocupantes del taxi y la policía se dirigen con destino a Bucaramanga, mientras que los afectados se devuelven para su casa…” (Sic a lo transcrito). Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación abrió indagación y el 11 de julio de 2012, solicitó audiencia preliminar, a efectos de imputar cargos contra los señores JOSÉ ALEXANDER

DUARTE JEREZ y ALEXANDER HERNANDEZ MUÑOZ, diligencia que se llevó a cabo el 31 del mismo mes y año ante el Juez Primero Penal Municipal de Bucaramanga con funciones de Control de Garantías. En la mencionada diligencia judicial, la doctora FANNY TARAZONA CAMACHO, Fiscal 20 Seccional de Bucaramanga, indicó a los uniformados, miembros de la Policía Nacional, que estaban siendo objeto de investigación por los delitos de prevaricato por omisión, en concurso heterogéneo con el punible de concusión y asociación para la comisión de un delito. Posteriormente, el 26 de noviembre de 2012, la titular de la Fiscalía 20 Seccional de Bucaramanga, radicó escrito de acusación, indicándole que de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se podía inferir razonablemente que los uniformados son coautores de la conducta punible de concusión, prevaricato por omisión y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Expresó la representante del ente investigador, que si bien es cierto, la primera solicitud por valor de diez millones de pesos, la hizo el particular con características de piel morena y que se identifica e individualiza como HERNAN DARIO ESTRADA CORREA, terminó previa negociación, con la entrega por el ofendido de ochocientos mil pesos, para que le fuera devuelta la camioneta supuestamente inmovilizada junto con la carne, los uniformados participaron. Además, expresó que “si efectivamente, la manipulación de la carne era ilegal,

por qué entonces, no procedieron como servidores públicos a incautarla, para su posterior decomiso, inmovilizar el vehículo y dejarlos a disposición ante la autoridad competente, para su correspondiente trámite? Omiten los señores patrulleros ALEXANDER HERNANDEZ MUÑOZ y JOSÉ ALEXANDER DUARTE JEREZ las funciones propias del cargo…prefirieron negociar sus funciones por intermedio de los particulares y omitirlas en detrimento de la función pública” (Sic a lo transcrito). Según acta individual de reparto, el 19 de diciembre de 2012, le correspondió el conocimiento al Juzgado Décimo Penal con funciones de Conocimiento. Mediante auto del 22 de febrero de 2013, el doctor HUGO ELEAZAR MARTÍNEZ MARÍN, Juez Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga, fijó el 7 de junio del mismo año, como fecha para llevar a cabo la diligencia judicial, no obstante, no se pudo realizar por estar de permiso el funcionario judicial. Así, en auto del 16 de octubre de 2013, se señaló el 6 de febrero de 2014, como data para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación. El día y hora señalado para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación, el doctor LINO RODRÍGUEZ PRADA, defensor de los uniformados imputados, impugnó la competencia, al indicar que debe ser la Justicia Penal Militar, la encargada de investigar y presuntamente juzgar a los servidores, argumentando que la ley 1407 de 2011 así lo establece, pues toda situación de competencia que se

genere a raíz de la conducta punible de un funcionario de las fuerzas militares o de la policía tiene que dirimirse en un tribunal militar. Por lo anterior, el titular del despacho judicial, ordenó remitir el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, a efectos de que indicara a quien correspondía la competencia. Sin embargo, esta última Corporación, con ponencia del Magistrado LUIS JAIME GONZÁLEZ ARDILA, ordenó la remisión del expediente a esta Superioridad, por ser la competente para resolver la impugnación de la competencia. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó

1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar.

En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la

justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de

un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente

manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria.

AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional8 ha definido tres

factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso está establecida claramente la calidad de miembros de la Policía Nacional de los señores JOSÉ ALEXANDER DUARTE JEREZ y

ALEXANDER HERNANDEZ MUÑOZ.

Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar a los uniformados, le corresponde a la Sala analizar si los hechos en los cuales se retuvo un vehículo automotor de propiedad del señor HUGO OVIEDO y se le exigió a éste la suma de diez millones de pesos para

devolvérselo, se relacionan con el servicio. Según el escrito de acusación de la Fiscalía General de la Nación, los uniformados detuvieron un vehículo de propiedad del señor HUGO OVIEDO, el cual transportaba carne y en el que se movilizaban dos personas. Señaló que el vehículo fue llevado a un sitio conocido como Quinta Estrella, donde le exigieron al conductor del automotor, llamar al señor OVIEDO, exigiéndole la suma de diez millones de pesos para regresarle el vehículo. Una vez se presenta el propietario del rodante en el lugar donde estaba el automotor, llegaron a un arreglo de ochocientos mil pesos, los cuales fueron entregados, y por lo tanto devolvieron el vehículo. Desde ya anuncia esta Superioridad que la competencia para conocer sobre los hechos anteriormente indicados, debe recaer en la Jurisdicción Ordinaria, pues los policiales aprovechándose de su investidura, detuvieron un vehículo, y en compañía de otras personas, particulares, procedieron a exigir dinero al propietario del rodante. Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional y la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida

como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”9. Mediante providencia del 28 de septiembre de 2011, radicado 1100101020002011025090010, esta Sala determinó que el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia. De haber procedido los policiales en la forma como se les atribuye, lo hicieron, sí, como miembros activos de la Policía, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la Policía Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de sus actividades en el caso concreto, los mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer, hicieron, es decir, detener un vehículo, retenerlo y pedir dinero por su devolución, luego ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a 9 Corte Constitucional, sentencia C – 251 de 2002.

10 M.P. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA. la jurisdicción penal ordinaria, representada por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación y juzgamiento penal seguido contra los miembros de la Policía Nacional JOSÉ

ALEXANDER DUARTE JEREZ y ALEXANDER HERNANDEZ MUÑOZ,

a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bucaramanga, para que proceda de conformidad con esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas………….

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201400854 00 Aprobado en Sala No. 28 del 23 de abril de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO con respecto a la decisión mayoritaria asumida por la Sala, pues en mi consideración debió abstenerse de pronunciarse respecto del aparente conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Penal y Penal Militar, por el conocimiento de la investigación seguida contra los miembros de la Policía Nacional JOSÉ ALEXANDER DUARTE JERÉZ y ALEXANDER HERNÁNDEZ MUÑOZ, por el delito de prevaricato en concurso heterogéneo con los punibles de concusión y asociación para la comisión de un delito. En efecto, para esta Magistratura en el sub lite no se encuentran reunidos los requisitos para considerarse debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, pues si bien la defensa de los policiales imputados impugnó la competencia de la Jurisdicción Ordinaria Penal, para continuar con la investigación traída en autos, la Jurisdicción Castrense, no se ha pronunciado al respecto. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 18 – 18 – 56 folios y 2 CDs. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada