CSDJ - F11001010200020140086500ADJUNTA20140522103624-2014

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a Jurisdicción Penal Ordinaria / duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201400865 00 (9318-19) Aprobado según Acta de Sala No. 39 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 147 Seccional de Palmira (Valle del Cauca) y el Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar de Cali, por el conocimiento de la investigación penal que por el delito de Homicidio que se adelanta contra el Subintendente JAVIER HUMBERTO ZÚÑIGA CAICEDO y Otro. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones,

fueron plasmados en el informe ejecutivo realizado por la Fiscalía General de la Nación, en el cual se señaló que el día 10 de febrero de 2013 se recibió por parte de la central de radio de la Policía Nacional de Palmira información respecto a que en el corregimiento de Tienda Nueva, se encontraban tres cuerpos sin vida; al llegar al lugar de los hechos (Corregimiento de Barrancas, kilómetro 5, Callejón el Crucero – bailadero el Kaney, fueron recibidos por el Subintendente JAVIER ZÚÑIGA CAICEDO y el Patrullero MILTON LARRAHONDO PAREDES, quienes manifestaron que se encontraban atendiendo un llamado de la ciudadanía, referente a que en dicho sitio público se encontraban dos personas sospechosas, las cuales portaban armas de fuego, ellos se trasladaron al sitio con el Intendente EDILBERTO CRUZ BRIÑAS de la Estación de Tienda Nueva, al llegar al establecimiento público el administrador del local encendió las luces, iniciaron la requisa a las personas que se encontraban en el lugar y cuando se les solicitó una requisa a los dos individuos, uno de ellos de manera inesperada comenzó a disparar hiriendo al Intendente quien posteriormente falleció, reaccionaron inmediatamente, neutralizando a los dos sospechosos, quienes murieron en el lugar. 2.- La Fiscalía 44 de la URI de Palmira (Valle del Cauca) mediante informe ejecutivo – noticia criminal No. 765206000180201300335, inició la respectiva actuación penal (folios 3 a 15 c. o.). 3.- Se practicaron las inspecciones técnicas a los tres cadáveres, según

actas uno, dos y tres del 11 de febrero de 2013 (folios 16 a 31 c. o.); asimismo, inspección al lugar (folios 32 a 34 c. o.); se realizaron entrevistas (folios 33 a 38) y se allegó informe fotográfico (folios 39 a 49 c. o.). 4.- Mediante auto del 21 de febrero de 2013, fueron enviadas por competencia las diligencias a la Unidad Seccional de Fiscalías de Palmira (Valle del Cauca), correspondiendo por reparto a la Fiscalía 147 Seccional de la misma ciudad (folio 59 c. o.).

3. Jurisdicción ordinaria.

La doctora SANDRA LILIANA PORTILLA LÓPEZ, en su condición de Fiscal Seccional 147 de Palmira, mediante auto del 6 de marzo de 2013 dispuso remitir las diligencias al Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar – DEVAL, aduciendo que la conducta endilgada al Subintendente JAVIER HUMBERTO ZÚÑIGA CAICEDO y Otro, se registró cuando se encontraba en ejercicio del cargo y en cumplimiento de sus funciones, por consiguiente, la competencia para conocer del asunto radicaba en la Justicia Penal Militar; señaló la representante del Ente acusador que de no compartirse sus argumentos, proponía conflicto “administrativo” de competencias (folios 81 y 82 c. o.). 4.- La Jurisdicción Penal Militar. El Juez 158 de Instrucción Penal Militar de Santiago de Cali, a través de oficio No. 0577 del 28 de marzo de 2014, dispuso devolver a la Fiscalía 147 Seccional de Palmira, la investigación original radicada con la noticia criminal

No. 765206000201300335. Señaló el funcionario que ante el hecho punible ocurrido el 10 de febrero de 2013 la Jurisdicción Castrense dio apertura de manera oficiosa a la respectiva investigación, bajo la preliminar radicada con el No. 2195, contra el señor Subintendente JAVIER HUMBERTO ZÚÑIGA CAICEDO y el Patrullero MILTON JULIÁN LARRAHONDO PAREDES, por el punible de Homicidio, cuyas víctimas corresponden a los particulares ROBERT JULIO MUÑOZ MORA y JAIME DELGADO LEAL; indicó que las copias remitidas por la representante del Ente acusador fueron anexadas al expediente, el cual en la actualidad corresponde al proceso sumarial radicado con el No. 4131. Precisó que en razón a la acción de tutela impetrada por la ciudadana BEATRIZ ELENA PRESIGA (esposa del Intendente de Policía EDILBERTO CRUZ BRIÑAS quien falleció en los hechos que dieron origen al presente conflicto) a través de la cual pretendía la protección al derecho de petición, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga le ordenó responder de manera clara y de fondo la solicitud de la accionante, consideró que dicha labor correspondía a la Fiscalía, razón por la cual procedía a devolver las diligencias y elementos materiales probatorios a la Fiscalía 147 Seccional de Palmira, para que fuera dicha instancia quien resolviera y procediera dentro de sus funciones como Ente investigativo, todo lo concerniente a la muerte del mencionado Intendente y demás peticiones

que tanto las víctimas como los sujetos procesales presenten. Señaló textualmente el Juez 158 de Instrucción Penal Militar (folio 85 c. o.): “(…) teniendo en cuenta que este Despacho en ningún momento ha accedido o propuesto conflicto negativo para conocer de la muerte del señor intendente EDILBERTO CRUZ BRIÑAS, ya que dicha investigación deberá continuar en la fiscalía 147 seccional de Palmira, donde muy seguramente se tendrá que evaluar y disponer como la ley lo determina en el inciso 2 del artículo 79 de la ley 906 de 2004, todo lo relacionado con la práctica de pruebas solicitadas por la apoderada de las víctimas, representadas por la doctora ALAEJANDRA GUATAPI FRANCO y en caso que la Fiscalía 147 Seccional de Palmira se niegue, este Despacho desde ya propone conflicto negativo de competencia, ante la decisión tomada por esta judicatura, respecto a la investigación que se deberá adelantar por la muerte del señor intendente EDILBERTO CRUZ BRIÑAS”. (Rfdt). 5.- La Fiscalía 147 Seccional de Palmira, a través de auto del 4 de abril de 2014 dispuso remitir las diligencias a la sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que dirimiera el conflicto negativo de competencia (folios 102 y 103 c. o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 147 Seccional de Palmira y el Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar de Santiago de Cali, conforme los artículos 116 y

256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 158 de Instrucción Penal Militar de Santiago de Cali y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 147

Seccional de Palmira, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de Homicidio.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo

servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes supuestamente participaron en la comisión del delito de Homicidio, al momento de los hechos eran miembros activos de la Policía Nacional, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros de la Policía Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente

entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000,

reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo

armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se

materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de

preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264

y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el

conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.”

Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. Como consecuencia de lo anterior, para esta Colegiatura si bien dentro de las funciones desempeñadas por los imputados como miembros de la Policía Nacional, está la de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica, del acervo probatorio allegado al plenario, se colige que existen dudas respecto a cómo efectivamente ocurrieron los hechos, en los cuales fueron dados de baja dos individuos y también falleció un intendente de la Policía Nacional, por cuanto,

no existe claridad en relación a la requisa que efectuaron los policiales, el uniformado SL. JAVIER ZÚÑIGA CAICEDEO señaló que: “Al momento de solicitarle la requisa al ciudadano de chaqueta manifestó estar amparado y portar un arma. Le solicité que me la entregara, en ese momento sentí disparos junto a mí y observé que el sujeto de camisa azul y gorra cruzaba disparos con mi Intendente CRUZ, salté del lugar donde me encontraba desenfundando mi arma de dotación tipo revólver calibre 38 L, observé como mi Intendente caía al suelo disparando su arma de fuego de dotación tipo pistola. Entonces acciono mi arma cuando el ciudadano de gorra azul y camisa azul me apuntó, disparó en tres ocasiones y el sujeto cae al suelo. Observo el de chaqueta que desde afuera me acciona un arma de fuego tipo pistola, entonces acciono mi arma de fuego en dos ocasiones para neutralizar la agresión, pero este emprende huida y continúa accionando el arma, pese a estar herido. El señor patrullero MILTON LARRAHONDO accionó su arma para neutralizar la agresión, pero el sujeto de chaqueta, cae unos metros más adelante. En ese momento concentró mi atención en atender a las victimas verificando sus signos vitales (…)”. A su turno, la señora ADRIANA VALENCIA en entrevista realizada por el investigador de criminalística, sobre los hechos investigados expuso: “(…) eran como las diez de la noche cuando a mí me sonó el teléfono celular y salí a contestar a la parte de afuera por el ruido cuando vi que venía la

camioneta de la policía entonces en eso observo que ellos se bajan de la camioneta y vi que se acercan a la mesa donde había visto a dos personas desconocidas del lugar y no se que pasó allí solo que ellos sacaron o sea esas personas, unas armas y empezaron a disparar es allí donde salgo corriendo hacía la salida a la carretera que da al cruce para coger la vía principal y entonces es así como observo a las dos personas disparando hacía afuera donde estaba la policía luego corro un poco más allá y uno de los policías también salió a ese mismo lado”. También obra la declaración del señor YOEL FERNANDO GONZÁLEZ quien señaló ser el administrador del establecimiento público el kaney, y sobre los hechos manifestó: “(…) es así que yo llamo a la estación e informo lo que está pasando con los sujetos de la mesa que está al lado de los baños de mujeres y el orinal, la patrulla de guardia de la Estación de Tienda Nueva hace presencia en el lugar, la patrulla llega más o menos a los siete minutos, yo prendo las luces como siempre se hace cuando la patrulla viene a hacer las requisas y en el momento que la patrulla se dirige hacia los sujetos sospechosos uno de ellos saca el arma y comienza a disparar a la patrulla y el otro sujeto salta el muro hacia la calle y le dispara al policía que se encontraba en la puerta de adentro de establecimiento al lado del muro de entrada y es cuando la policía también le dispara (…)”. Para esta Corporación, si la jurisprudencia que informa el tema de dichos actos

como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se dé cuando el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, en este evento, no es claro para la Sala el proceder de los implicados dentro del marco de sus facultades constitucionales, por cuanto de la prueba allegada al plenario no se logra establecer un probable comportamiento delictual ajeno a las funciones como miembros de la Policía Nacional de los investigados, en razón a que la prueba testimonial recaudada no es unísona, pues las versiones difieren entre sí. Desde el punto de vista conceptual de la duda razonable como elemento determinante para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones que nos ocupa, es dable relacionar lo expuesto por el tratadista NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA en cita del doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ: “(i) La duda razonable. “Framarino, al respecto escribe: Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espíritu humano puede encontrarse en estado de ignorancia, de “[…] La duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las clases de motivos, y se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable por el aspecto de los motivos de mayor validez, es

improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creíble y de lo probable”3. (Sic) En desarrollo de los anteriores presupuestos, es importante precisar que el citado concepto, no alude a cualquier tipo de duda surgida de la valoración objetiva del comportamiento delictivo, elevado por cualquiera de los 3 NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA y GERMÁN PABÓN GÓMEZ. Lógica de las pruebas en materia criminal, Vol. I, Bogotá, Editorial Temis, 1978, págs. 11 y 12, en De la Teoría del conocimiento en el proceso penal, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2005, pág. 311 intervinientes o partes en el proceso, por cuanto ello devela una probabilidad o posibilidad4 respecto del conocimiento del hecho con una carga elevada de subjetividad cuya valoración debe surtirse dentro del debate probatorio, de allí que la duda razonable se sustente “en la razón como resultado de un proceso de análisis y valoración que realiza el órgano judicial competente de cara a los hechos concretos de cada caso” (C-578/02), y en ese sentido -como lo advierte el profesor CARLOS BERNAL PULIDO en su obra el “Derecho de los Derechos”-, soportada en una razón jurídica legítima y no en una simple apreciación o concepto sin soporte jurídico o científico5. Bajo los anteriores postula