CSDJ - F11001010200020140087700ADJUNTA20141204153629-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201400877 00 Aprobada según Acta de Sala N° 099 de la misma fecha. Ref. Funcionario única instancia Fiscal Primero Delegado Tribunal Superior de Bucaramanga. ASUNTO Procede esta Sala a evaluar el mérito probatorio de la investigación adelantada en contra del doctor CARLOS DURÁN BARRERA, en condición de Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, para la época de los acontecimientos. HECHOS El origen de la presente actuación se encuentra constituido por la expedición de copias ordenadas por esta Corporación en providencia adiada el 22 de enero de 2014, al considerar que debía investigarse las decisiones de la Fiscalía 65 Especializada de Bucaramanga y de la Fiscalía Delegada ante el

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Tribunal Superior de la misma sede, proferidas dentro de la investigación adelantada contra miembros del Ejército Nacional -radicado Nº 4656-, porque fue anulada la actuación desde el cierre de la investigación, razón por la cual la Jurisdicción ordinaria calificó con resolución de acusación, cuando ya la Jurisdicción Penal Militar lo había hecho, es decir, porque se pronunció

existiendo cosa juzgada.

ACTUACIONES PROCESALES

1. Mediante auto del 30 de mayo de 2014, esta Corporación dispuso la apertura de investigación en contra del doctor CARLOS DURÁN BARRERA, por tener competencia para dicha decisión, dada la condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga1. Para dichos efectos, se ordenó obtener copias de la providencia por medio de la cual fue confirmada la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 65

Especializada de Bucaramanga dentro de la investigación radicada con el número 4.656. Se dispuso así mismo, escuchar en versión libre y voluntaria al funcionario vinculado a la presente actuación2.

2. Fue así como la Secretaría de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, a través de oficio Nº 634 del 1º de julio de 2014, informó que mediante resolución del 30 de noviembre de 2011, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la resolución de acusación emitida contra William Eutimio Ortegón 1 Es de resaltar, que a través de oficio Nº 15.276 del 3 de abril de 2014, se remitieron copias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga para lo relacionado con la investigación al Fiscal 65 Especializado de esa sede (fl. 108). 2 Cfr. fls. 114 a 116.

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Gamba y otros, dentro de la investigación radicada Nº 4.656, regresándose el expediente a la Fiscalía de primera instancia3, esto es, la Fiscalía 65 Especializada, la cual mediante oficio Nº 2.794 del 9 de julio del año en curso remitió copias de las decisiones fechadas el 21 de enero de 2009 y el 30 de noviembre de 2011 por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga a cargo del doctor CARLOS DURÁN BARRERA4.

3. La Oficina de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, mediante oficio Nº 0406 del 20 de agosto de 2014, remitió la documentación demostrativa de la condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de

Bucaramanga del doctor CARLOS DURÁN BARRERA5.

4. Ausencia de antecedentes disciplinarios del mencionado funcionario, reportó la Secretaria Judicial de esta Corporación por medio de certificación suscrita el 22 de agosto del año en curso6. Similar información remitió en la misma fecha, la Procuraduría General de la Nación7.

5. Una vez notificado personalmente8 el funcionario vinculado a la investigación, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga9, rindió versión libre y voluntaria. Consideró 3 Cfr. fl. 125. 4 Cfr. fls. 126 a 145. 5 Cfr. fls. 182 a 185. 6 Cfr. fl. 186. 7 Cfr. fl. 188. 8 Cfr. fl. 152. 9 Comisionada para dichos efectos.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO que en ninguna falta disciplinaria incurrió con ocasión del conocimiento en segunda instancia de la investigación adelantada contra William Eutimio Ortegón Gamba y otros -miembros del Ejército Nacional-, teniéndose en cuenta que la misma Fiscalía Delegada ante el Tribunal Militar al conocer en segunda instancia de apelación interpuesta por el Ministerio Público contra decisión absolutoria, dispuso la remisión de la actuación a la Jurisdicción ordinaria al considerar que no era competente para conocer de los hechos investigados.

Que por lo anterior, al arribar a su despacho el expediente, decretó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación y por eso la Fiscalía 65 Especializada de Bucaramanga calificó de nuevo la investigación, previo su cierre, decisión que al ser recurrida y pasar a su despacho, la confirmó mediante providencia fechada el 30 de noviembre de 2011. Recordó como ejemplo de su decisión, el sonado caso de Mapiripán “donde la justicia castrense luego de absolver a los militares comprometidos en esa acción, al corresponder la competencia a la justicia ordinaria, fue decretada la nulidad de todo lo actuado por la mencionada jurisdicción y condenados los militares que antes habían sido absueltos…”10. CONSIDERACIONES La competencia para conocer del presente asunto, está dada por los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política y 112 numeral 3 de la Ley 270 de 1996. 10 Cfr. fls. 160 a 162. Similares argumentos expuso en escrito fechado el 19 de septiembre de 2014

(fls. 194 a 197).

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Se ocupa entonces esta Corporación en determinar si existe mérito para continuar la investigación disciplinaria iniciada contra el doctor CARLOS DURÁN BARRERA, en condición de Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, o en su defecto procede la terminación del procedimiento, con ocasión de las decisiones proferidas dentro de la investigación penal adelantada contra el uniformado del Ejército Nacional WILLIAM EUTIMIO ORTEGÓN GAMBA y otros -radicado Nº 4656-, es decir, las fechadas el 21 de enero de 2009 y el 30 de enero de 2011.

1. Respecto a la providencia adiada el 21 de enero de 2009, mediante la cual el disciplinable decretó la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación11.

Decisión que fue cuestionada por esta Superioridad al disponer la expedición de las copias en auto del 22 de enero de 2014, porque el Fiscal disciplinable decretó la nulidad de todo lo actuado en la investigación penal adelantada contra miembros del Ejército Nacional, entre ellos WILLIAM EUTIMIO ORTEGÓN GAMBA, desde el cierre de la investigación, sin que fuera obstáculo el hecho de haberse calificado el mérito del sumario por parte de la Jurisdicción Penal Militar: en primera instancia por la Fiscalía 15 Penal Militar, y en segunda, por la Fiscalía Cuarta Penal Delegada ante el Tribunal Superior Militar de Bogotá, al desatar el recurso de apelación, providencia12

en la cual, no sólo se confirmó parcialmente la cesación de procedimiento emitida en favor de los vinculados a la investigación (por uno de los homicidios investigados), sino que además, se abstuvo de pronunciarse 11 Visible entre los folios 127 y 130. 12 Proferida el 30 de julio de 2007.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO respecto de decisión similar emitida respecto de otros homicidios, al considerar que no tenía competencia dicha jurisdicción y por eso ordenó la ruptura de la unidad procesal, lo que obligó a remitir copias “de toda la actuación procesal” a la Jurisdicción ordinaria, razón por la cual conoció de dicho trámite la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, es decir, el doctor CARLOS DURÁN BARRERA.

Como se desprende sin dificultad, debe la Sala terminar el procedimiento en favor del funcionario vinculado a la presente actuación, al configurarse el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria por transcurrir término superior a 5 años, el cual se encontraba vencido, inclusive, para el momento en que esta Corporación dispuso la expedición de las copias, vale recordar, el 22 de enero de 2014. En torno al reconocimiento del principio de favorabilidad en materia disciplinaria y específicamente, en cuanto a la figura de la extinción de la acción por prescripción, ilustrativo resulta ser el siguiente precedente horizontal de esta superioridad, con ponencia de quien aquí cumple similar función:

“…si bien a partir de la emisión de la Ley 1474 de 2011 se reformó la aplicación de la figura de la prescripción, para aceptarla solo en casos en que el término plurimencionado de los cinco lustros haya corrido a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria; lo cierto es que por aplicación del principio de favorabilidad, que en materia disciplinaria, como en la penal, ha de tener plena materialización, resulta ser más benigna o favorable la norma en su confección original, y por tal razón, y en conjunción con el principio pro homine, de igual categoría constitucional al de legalidad y favorabilidad en sentido lato, se ha de aplicar aquella normativa número 30 en forma ultractiva, pues si bien es de naturaleza procesal, lo real y

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO constatable es que comporta efectos sustantivos benéficos, pudiendo extender sus efectos a la situación particular que aquí se estudia.

Sobre el tema de la favorabilidad, en sentencia de constitucionalidad C-692-08, la Corte, refiriéndose a los principios que en materia disciplinaria han de ser considerados y aplicados por el Operador Disciplinante, ratifica que el principio de favorabilidad tiene un preponderante y trascendental rol, y puede, y debe, ser aplicado preferentemente en pro del investigado, sin distingo de la naturaleza de la norma, esto es, sustantiva o procedimental13: “(…)

5. Teniendo como base la misma garantía del debido proceso en el derecho disciplinario, la Corte ha considerado obligatorio el respeto del

principio de favorabilidad, de conformidad con el cual la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable14. Frente a este punto, ha advertido que aún cuando el artículo 29 de la Constitución se refiere a la aplicación del principio en “materia penal”, ello “(…) no impide que el legislador lo extienda a otros ámbitos del derecho sancionador, como el disciplinario. Tampoco conduce a que el juez deba interpretar restrictivamente esta garantía, que tiene pleno sentido y especial relevancia dentro de un estado social de derecho en otros contextos punitivos diferentes al penal”15. Así mismo, ha precisado la Corte que el principio de favorabilidad es imperativo respecto de normas sustantivas y procesales en la misma medida. De esta forma, “tanto en materia sustantiva como procesal, las disposiciones más favorables al inculpado deben 13 Sentencia C 692-08. M.P.: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. Bogotá, 09 de julio de 2008. 14Sentencias T-438 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-233 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T625 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-1102 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-1034 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 15 Sentencia C-328 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).

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aplicarse de manera preferente, aunque el régimen transitorio determine en principio cosa diversa”16.

6. Conforme a las anteriores consideraciones, i) en el derecho disciplinario resultan plenamente aplicables las garantías que integran el debido proceso, dentro de las que se destacan el principio de legalidad y favorabilidad; ii) el principio de legalidad impone que las conductas sean juzgadas conforme con normas sustantivas preexistentes y; iii) el principio de favorabilidad supone la aplicación de la norma más favorable al investigado o juzgado, aún cuando sea posterior e independientemente de que sea sustantiva o procesal….”17.

En consonancia con la anterior doctrina, la Sala considera que en el presente asunto es procedente, por favorabilidad de la Ley, irradiada ultractivamente, aplicar la figura de la prescripción en la forma en que originalmente fue consagrada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, pues, además de que era la norma que regía para el momento en que fue emitida la decisión materia de investigación, cotejándola con la nueva redacción, sus efectos y consecuencias, aquella resulta más beneficiosa para el disciplinado en la medida en que si el Estado, a través de la Jurisdicción Disciplinaria, en el término de cinco (5) años, contados a partir de la comisión de la presunta 16 T-625 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). De la misma manera, en la sentencia C-200 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte determinó que en “(…) la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no

establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales” Iguales consideraciones fueron expuestas en la sentencia C-592 de 2005 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), que analizó la forma de aplicación en el tiempo del sistema penal acusatorio. Igualmente, en la sentencia C-181 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), se manifestó: “En materia penal y, actualmente, en el campo del derecho disciplinario, el principio de favorabilidad se aplica también a las normas procesales, a pesar de que se mantiene el principio general de la aplicación inmediata.” Ver también las sentencias C-619 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) C-922 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-328 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 17 Providencia del 8 de agosto de 2013, Acta N° 62.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO falta, no investigó y llevó hasta su finalización el proceso disciplinario respectivo, debe soportar las consecuencias que prevé la Ley, que se concretan en la imposibilidad de continuar ejerciendo el Estado la potestad punitiva.

Al respecto, ha precisado la Corte Constitucional: "…La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendipor el cumplimiento del término señalado en la ley. La Corte con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de una

norma que pretendía ampliar el término de la prescripción, en ciertas circunstancias, tuvo oportunidad de precisar el significado de esta figura frente a la potestad disciplinaria de la administración. Al respecto expresó: La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción…” El vencimiento del lapso de los 5 años a que alude la normatividad en cita, implica para esta Superioridad la pérdida de la potestad de emitir decisión de fondo respecto del doctor CARLOS DURÁN BARRERA, en condición de Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga para la época en que dictó la providencia del 21 de enero de 2009, es decir, a la presente fecha ha transcurrido tiempo superior a los 5 años previstos en el artículo 30 -originalde la Ley 734 de 2002, como término prescriptivo de la acción disciplinaria en materia del régimen disciplinario de servidores

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO públicos, no quedándole a la Sala alternativa distinta a la de declarar dicho fenómeno, como se hará en la resolutiva de esta providencia.

2. Respecto a la decisión emitida el 30 de noviembre de 2011, por medio de la cual el disciplinable confirmó las decisiones de Resolución de Acusación en contra del uniformado WILLIAM EUTIMIO ORTEGÓN GAMBA y de

Preclusión de la Investigación, en favor de MILTON ARMANDO FLÓREZ MUÑOZ, PEDRO JOSÉ CALDERÓN GARCÍA, JORGE CARLOS LOZANO TRUJILLO y MARIO HERNÁN MESA ANAYA, ningún incumplimiento a sus deberes funcionales puede atribuírsele al doctor CARLOS DURÁN BARRERA, en condición de Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, toda vez que profirió la providencia especificada, en sede de la segunda instancia al interponerse el recurso de apelación tanto contra la resolución de acusación -por parte del defensor-, como contra la de preclusión de la investigación -por el apoderado de la parte civil-, es decir, contando dicho funcionario con la competencia para pronunciarse como superior funcional de la Fiscalía 65 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bucaramanga18. Y como no se discuten las decisiones de fondo que se acaban de referenciar, emitidas por el anotado funcionario, sino el hecho de considerarse en el auto que dispuso las copias en su contra, que no podía proferir la confirmación de la acusación porque se desconocía el fenómeno de la cosa juzgada (pues ya había calificado la Jurisdicción Penal Militar), la providencia censurada sin duda resulta ser aquella que revivió dicho trámite en la instrucción, es decir, la que decretó la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación, la cual como ya se advirtió, no puede ser objeto de 18 Cfr. artículo 119 de la Ley 600 de 2000.

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Rad. 110010102000201400877 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO reproche por parte de esta Sala dada la configuración de la prescripción de la acción disciplinaria.

En el anterior orden de ideas, no le queda alternativa distinta a la Corporación que dar aplicación a las preceptivas contenidas en los artículos 73 y 210 del CDU, es decir, decretar la terminación de la actuación y por consiguiente su archivo. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Terminar el procedimiento seguido contra el doctor CARLOS DURÁN BARRERA, en condición de Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, para la época de los hechos y disponer el archivo material del expediente, tal y como se dijo en precedencia.

NOTIFíQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO