CSDJ - F11001010200020140090200ADJUNTA20141204180327-2014

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201400902 00 / 2258 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: Nº 110010102000201400902 00 / 2252 C Aprobado según Acta Nº 97 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a definir la competencia para conocer la investigación adelantada contra los militares S.V. Luis Fernando Jaimes Vera, SLP Luis Eduardo Montoya Vélez, SLP (C3) Luis Alfredo Monsalve Díaz, SLP Albeiro Morales Ballesteros, SLP Omar Francisco Morales Figueredo (q.e.p.d.) y Floriberto Moreno Benítez, por el delito de Homicidio en las personas de Bernardo Antonio Estrada López, Alexander Ospina López, Luis Fernando Castillo González, Rubén Darío Zamora Motato y John Jairo García Franco, de conformidad con lo normado por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en 2 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201400902 00 / 2258 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria concordancia con el artículo 256-6 de la Constitución Política y el 1122 de la Ley 270 de 1996. ANTECEDENTES Los hechos que generan la investigación penal y tuvieron ocurrencia en el municipio de Manzanares Caldas, el día 8 de enero de 2008, son relatados en informe N° 0016 MD-CE-DIV3-BR8-BCG93-S2-JUD-252, del 9 de enero de 2009, suscrito por el S.V. Luis Fernando Jaimes Vera, Comandante Destacamento Buitre 1, dirigido al Juez 57 de Instrucción Penal Militar, como sigue: Por medio del presente me permito enviar a su despacho judicial el informe de los hechos ocurridos el día 09 de Enero de 2008 en los cuales murió en combate frente a las tropas del Batallón de Contraguerrillas N° 93 (Destacamento BUITRE 1) cinco bandidos miembro de la comisión de Finanza y Red Logística del Frente 47 “Rodrigo Gaitán” de la ONT-FARC, sin identificar aún, así: En desarrollo de la Misión Táctica “EGEO”, iniciada el 08-21:00Enero de 2008, con base en la información recibida por fuentes humanas de la red de cooperantes y los informes de inteligencia, de las intenciones extorsivas de un grupo aproximado de 05 bandidos, por el sector de la finca la Estrella, Vereda el Sueldo, del municipio de Manzanares; se recibe la orden de

realizar un desplazamiento hacía el área del objetivo y después de un 3 República de Colombia Rama Judicial

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del personal especializado de la Policía Judicial de Manzanares, quienes hicieron presencia en el sector a las 09:25 horas del día 09 de Enero…” (fl 1 c.1) Un informe similar se remitió a la Fiscalía Seccional de Manzanares. (f. 2 c.1) En auto del 15 de enero de 2008, la Fiscalía Única Seccional de Manzanares y Pensilvania, decidió remitir las diligencias, con sus respectivos Elementos Materiales y Evidencias Físicas con destino al Juzgado 57 de Instrucción 4 República de Colombia Rama Judicial

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de 2008, vía telefónica el señor José Arredondo dueño de la Finca La Estrella, se tuvo información de la extorción de cual era víctima y que le exigieron $30.000.000, para no llevarse un familiar. El 8 de enero de 2008 a las 09:00 se inició el desarrollo de la misión táctica efectuando movimiento hacía la finca la Estrella, para capturar a los extorsionistas, “de manera que los bandidos se dirigían donde la víctima tenía que dejar el dinero, estando en el punto con el dispositivo pasaron por nuestra posición, hacía le media noche”, y al lanzar la proclama les responden disparado sus armas, teniendo que hacer maniobras de reacción, presentándose un combate que duro aproximadamente 8 a 10 minutos y los atacantes estaban a una distancia de 10 a 15 metros. Luego se registró el sector encontrando 5 cadáveres. Agrega que: la patrulla estaba conformada por 4 suboficiales y 28 soldados profesionales, y el disparo 12 cartuchos. Agrega que el 5 República de Colombia Rama Judicial

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que por información recibida de la red de cooperantes y de inteligencia se les comunicó que se realizaría una extorción en la Finca la Estrella, entonces el primero Jaimes Vega los formó y los enteró de la misión que tenían, e “iniciaron un desplazamiento hacía el área objetivo donde quedaron de recoger la extorción los bandidos…a las 12:00 a.m. después de los bandidos recoger el paquete pasan por nuestra ubicación mi primero lanza la proclama…no terminada la proclama recibimos un fuego de parte de los bandidos”. Dice que el combate duró aproximadamente de 8 a 10 minutos, y el disparó 22 cartuchos. Ellos eran 4 suboficiales y 28 soldados, y los enemigos se encontraban a unos 20 a 25 metros. En cuanto al lugar dijo que el terreno era quebrado lluvioso, nublado y oscuro. (fls. 175-177 c.1) - Declaración del SLP. Luis Alfredo Monsalve Díaz. Manifestó que en ejecución de la operación EGEO iniciaron un desplazamiento hacia el sector donde se estaban manejando las informaciones de que se iba a realizar una extorción, llegando a las 22:30 de la noche, siendo ya las 23:50 y 24:00 de la noche, se acercaban unas personas y se lanzó la proclama, siendo respondida con fuego, debiendo responder, el combate duro 10 minutos. La contraguerrilla estaba conformada por 4 suboficiales y 28 soldados. Dijo que los enemigos estaban a 15 o 20 metros; la noche era lluviosa y 6 República de Colombia

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JAIMES VEGA LUIS FERNANDO, DG.P. MORENO BENÍTEZ

FLORIBERTO, SLP. MONTOYA VÉLEZ LUIS FERNANDO, MORALES FIGUEREDO OMAR FRANCISCO, SLP. MONSALVE DÍAZ LUIS FERNANDO Y EL. Agrega que el terreno era quebrado, estaba lloviendo

y era nula la visibilidad. (183-185 c.1) - Declaración de Omar Francisco Morales Figueredo. En ella indicó que: “En base de informaciones de inteligencia por parte de la red de cooperantes y sobre la presencia sobre la información sobre una extorción que iba a llevar a cabo los bandidos en la Finca la Estrella….el comandante nos reunió y nos habló del operativo…iniciamos el 7 República de Colombia Rama Judicial

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información, salimos a las 9:00 pm hacía el lugar donde supuestamente se realizaría la extorción …hasta que se escuchó un ruido de los bandidos…mi primero hay la proclama y no alcanzó a decir toda la proclama cuando nos respondieron disparando…y nosotros respondimos…dispare 14 cartuchos…creo que eran 3 suboficiales y 28 soldados.. el terreno era quebrado y la visibilidad como era de noche y estaba muy nublado y lloviendo era casi nula…” (fls. 193-195 c. 1) - Declaración del señor Ramón Elías Herrera Cortés. Manifestó que desde el 4 de enero de 2008 se encontraba de vacaciones en la finca de su cuñado Manuel José Arredondo, persona a la que estaban extorsionando y se regresó a su lugar de origen el 12 de enero del mismo año. Respecto a los hechos objeto de investigación asegura que: “…siendo aproximadamente las 8 República de Colombia Rama Judicial

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mismo voy por ellos, aclaro que quedó registrado el número de celular que es el siguiente 314-6309942, de inmediato lame al cuñado y le dije que era una extorción por CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE; posteriormente me comunique con el sargento JAIMES y le comente …el día 08 de enero de 2008, siendo aproximadamente las 09:51 horas, recibí otra llamada del celular 313-5297484, donde me preguntó si le había dado la razón a JOSÉ …volví a hablar con mi cuñado JOSÉ, que había negociado con los guerrilleros por TREINTA MILLONES para ese día y el resto después; entonces llamé nuevamente al comandante de la patrulla y le informe todo… antes de las ocho de la noche el comandante de la patrulla y me dijo que lleve el paquete donde le habían ordenado, que toda la zona estaba asegurada para la captura de los extorsionistas, entonces lo llevo y me regreso para la casa…” Agregó que nunca estuvo presente cuando se presentó el enfrentamiento armado… (fls. 216-127 c.1) - En declaración la señora NELLY LÓPEZ, manifestó que conocía a tres de los fallecidos, Alexander Ospina López su hijo, Bernardo Antonio Estrada, su sobrino, hijo de una hermana, y Luis Fernando González un vecino que trabajaba en ebanistería. Afirmó que su hijo salió de la casa ubicada en Cali a las 6 de la mañana del 8 de enero de 2008 y nos pupo más hasta el día que le llevaron la noticia que lo habían matado. Alexander era coordinador de 9 República de Colombia

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en lo que tiene que ver con los hechos ocurridos en día 8 de enero de 2008, en la zona rural de la vereda El Sueldo, finca la Estrella jurisdicción del municipio de Manzanares, circunstancias en las que murieron Bernardo Antonio Estrada López, Alexander Ospina López, Luis Fernando Castillo González, Rubén Darío Zamora Motato y John Jairo García Franco. 10 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201400902 00 / 2258 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria La Fiscalía propone el conflicto al considerar que, de una parte, de lo relatado por los militares, no se cumplió con la misión y función de los Gaula, estipulada en la Ley 282 de 1996, pues estos actuaron como rueda suelta, eso sí garantizando un resultado de cinco bajas en combate, si el sargento JAIMES conoció de la fuente, la información referente a la comisión de posibles delitos de extorsión, no le quedaba otra salida que notificar al fiscal para que este asumiera dicha investigación previa, y de otra, no se entiende porque motivo el sargento asume unas funciones que no le eran propias de su cargo, a tal punto que ejecuta una acción, en la cual se observa un cumulo de irregularidades que deben ser investigadas por la justicia ordinaria, pues se dio muerte a cinco personas de una manera muy extraña. Esta segunda afirmación se soporte en el análisis de algunas pruebas, como

la declaración juramentada de la señora NELY LOPEZ quien narra, que ella era familiar de tres de las víctimas y afirma que estos vivían en Cali, que uno era ebanista, otro albañil y un tercero trabaja con una cooperativa que recolectaba alimentos y tenía mucho contacto con el párroco del sector donde vivía, acreditando que los aquí muertos no eran guerrilleros ni extorsionistas. También se refiere al informe del 12 de enero de 2008, del CTI, Actas de Inspección a los cadáveres, que al comparar lo allí consignado con el dicho 11 República de Colombia Rama Judicial

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anterior soportado en mediciones técnicas efectuadas por los técnicos que efectuaron las diferentes diligencias de inspección a cadáver. Para los militares la distancia estuvo entre 15 y 25 metros, pero las vainillas se encontraron a menos de 11 metros. (fls. 1-60 carpeta) En audiencia del 3 de abril de 2014, el Juez 13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, de Medellín, después de escuchar los argumentos del Fiscal 74, el Agente del Ministerio Público y al defensor de los militares decide remitir el expediente a esta Colegiatura, para que dirima el conflicto. (fls. 1-18 carpeta) En sus intervenciones manifestaron lo siguiente: El Fiscal 74 Especializado en derechos humanos e Internacional

Humanitario adujo que: 12

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1. Según testimonios recaudados por la fiscalía, se podría presumir que los fallecidos no eran guerrilleros ni extorsionistas, sino personas del común que ejercían labores tales como albañilería y comercio.

2. Igualmente según informes de los investigadores del CTI se logró determinar que cerca de los cadáveres se encontraron algunas armas de fuego (revólveres y armas de fuego artesanales) con muy poca munición

y a poca distancia de ellos, los cartuchos de las balas disparadas por los fusiles de los militares; es decir, no se explicó el ente acusador, como unas personas se enfrentarían a los militares con revólveres si sabían que ellos utilizaban fusiles de largo alcance.

3. Igualmente tuvo en cuenta los relatos realizados por los militares, pues según lo manifestado por ellos, se dispararon 91 cartuchos, cuando en realidad se encontraron 4 vainillas en el lugar de los hechos, así mismo, la distancia a la que supuestamente estaban los occisos era mayor a 20 metros, cuando en realidad la distancia más larga a la cual se encontraron los cartuchos que dispararon en contra de ellos, no fue mayor de 11 metros; entonces se preguntó la fiscalía, que ocurrió con las restantes 87 vainillas de cartuchos, o aún más palmario, como es que se admite que los asesinados estaban a casi 20 metros cuando la vainilla encontrada a más distancia no lo estaba sino a 11.

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4. Le pareció extraño al representante de la fiscalía, lo manifestado por el GAULA del ejército, cuando le informaron que ellos acudieron en llamado de un ciudadano por que según él lo estaban extorsionando, siendo que esa entidad no puede desarrollar operativos sin contar con el asesoramiento y acompañamiento de la Fiscalía; y aún más delicado fue,

que el grupo del ejército que dio de baja a los supuestos extorsionistas ni siquiera pertenecían al grupo GAULA sino al grupo Contra Guerrilla, lo cual sacaba de su órbita de competencia el acudir a ese llamado.

5. Mas sospechoso aún resulto el hecho que fue el ejército quien tendió la trampa a los supuestos extorsionistas, citándolos a la zona boscosa para supuestamente entregarle $200.000 y papel recortado, con el cual al parecer se pagaría una extorción, siendo que como se dijo esa no es la función de esa entidad.

Finalmente deprecó que no se debía seguir la investigación ante la justicia castrense sino más bien seguirlos tramitando en la justicia ordinaria, pues se han suscitado muchas irregularidades. El Defensor Solicitó que la competencia la siguiera manteniendo la justicia penal militar, pues según la Ley 522 de 1999, toda vez que en el estado en el cual se encuentra la investigación (instrucción) (practica de pruebas), no ameritaba que sea remitida a la justicia penal ordinaria, pues en instancia de apelación 14 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado Nº 110010102000201400902 00 / 2258 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria se determinaría si la competencia radica en la justicia castrense o en la ordinaria. El Ministerio Público Coadyuvó la petición de la fiscalía, basándose en los mismos argumentos.

ARGUMENTOS DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Previo a decidir, el Magistrado Ponente, mediante auto del 23 de abril de 2014, solicitó al Juez 57 de Instrucción Penal Militar remitir el expediente del proceso N° 3960, por el delito de Homicidio, siendo sindicados SVL JAIMES VERA LUIS FERNANDO y OTROS, así como sus motivaciones para seguir conociendo del mismo. (fls. 4-5 c. principal) En su respuesta el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar señaló lo siguiente: “Considera este despacho que con base en las pruebas allegadas a la investigación obran los elementos necesarios para concluir que los procesados se encontraban en servicio activo y en cumplimiento de sus funciones para el momento de los hechos, materia de investigación… No desconoce este despacho que aparecen denuncias de familiares de los occisos donde son enfáticos en afirmar que algunos de ellos residían en la 15 República de Colombia Rama Judicial

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hoy occisos; para lo cual se han ordenado la práctica de un conjunto de pruebas que revistieron la necesidad de iniciar investigación formal en contra de quienes se determinó han participado activamente; siendo ya vinculados algunos de ellos en diligencia de indagatoria. No es intención de este Juzgado de Instrucción realizar una valoración anticipada de la prueba obrante, ni descartar la denuncia de los familiares, pues este Despacho precisamente en garantía de sus derechos como victimas ha ordenado la práctica de pruebas necesarias para establecer lo sucedido y se ha ordenado la vinculación formal del personal militar que participo en estos hechos; sin embargo es claro que dentro del plenario de igual forma obra la prueba necesaria para indicar que el personal militar se encontraba en desarrollo de una orden militar de operaciones y que su actuar y presencia en el lugar se encontraba amparado precisamente en el cumplimiento de la misma… El elemento primigenio del nexo con la fundón existe, pues se entiende dentro de proceso penal que los militares para esa fecha se encontraban en 16 República de Colombia Rama Judicial

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abiertamente se contrapone al dicho de los sindicados, sucedió de tal forma y establecer así mismo la responsabilidad de los militares que desde un principio han aceptado el resultado como desarrollo de sus acciones. Si bien es cierto existen algunas inconsistencias respecto a la distancia de disparo dadas por los implicados con relación a los resultados de los protocolos de necropsia; lo que puede generar algunas dudas en el procedimiento militar, se puede indicar que el personal de soldados hace referencia a una distancia aproximada, dadas las condiciones del terreno y la visibilidad, sin que se esté afirmando una distancia exacta y sin que las heridas presentadas en los orificios de entrada tampoco se refieran a una distancia especifica; todas estas circunstancias que deberán se reestudiadas en el momento procesal oportuno, cuando se entre a analizar y determinar la responsabilidad del personal implicado; dudas que hacen parte de la propia investigación, pero que no alcanza a ser una duda razonable que deslegitime desde el inicio la actuación, en su origen, que rompa el nexo con el servicio. No por el hecho de que exista duda en el procedimiento de contera es posible concluir la falta de competencia de la justicia penal militar, pues es evidente que la duda lo que impone es la obligación de una instrucción más 17 República de Colombia Rama Judicial

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profunda, ya que de no existir ninguna duda, que todo el procedimiento presentara total claridad, no habría ni siquiera lugar discutir responsabilidad en ninguna jurisdicción. Si en desarrollo de una operación militar, llevada a cabo en el marco de una orden de operaciones propia de las Fuerzas Militares en un área u jurisdicción especifica; se presentan excesos o extralimitaciones, quo no rompe el nexo con el servicio; y tales conductas delictivas deben ser conocidas por la justicia castrense. La Corte Constitucional como interprete primigenio de la Constitución, que establece la existencia de la Justicia Penal Militar, ha entendido que aunque su competencia es de carácter restrictivo para conocer de delitos comunes cometidos por miembros de la fuerza pública, debe existir como fundamento la necesidad de preservar la especialidad del derecho pena! militar y de investigar las conductas de este personal cuando actúan en desarrollo de las funciones de defensa de la soberanía, independencia, y demás como fines constitucionales asignados a las Fuerza Pública. Analizado lo obrante en el expediente es posible considerar que dentro del mismo existen elementos que permiten observar relación con el servicio y las funciones en d actuar del personal del pelotón Buitre 2 del Batallón de Contraguerrillas No 93, por esta razón "en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del armado'... (criterio expresado por la 18 República de Colombia Rama Judicial

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Radicado Nº 110010102000201400902 00 / 2258 C Referencia: Definición de Competencia Jurisdicción Penal Militar vs. Penal Ordinaria Corte Constitucional en la sentencia C-358), se deja en consideración de esa Honorable Sala Disciplinaria los argumentos aquí expresados para que es su respetado saber y entender se pronuncie sobre la competencia de los hechos que aquí..”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Al entrar a regir la Ley 906 de 2004, el t