CSDJ - F11001010200020140090300ADJUNTA20150528103119-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veinte de mayo de dos mil quince Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto: 19 de mayo de 2015 Radicación No. 110010102000201400903 - 00 Aprobado Según Acta de Sala No. 39 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver sobre el mérito de la indagación preliminar adelantada contra los doctores ALVARÓ ELOY AYALA PÉREZ y DORIS ÁLVAREZ GARCÍA, Magistrados de la Sección Primera Subsección “C” de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La queja. Ante la Procuraduría General de la Nación, el 10 de diciembre de 2013, la señora ANA SOLEDAD GALLO BERNAL, puso de presente presuntas irregularidades acaecidas en la Sección Primera Subsección “C” de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso con radicado No. 2011-0024-01 en el que figura como demandado el IDU, por la presunta perdida del folio 352 del expediente, correspondiente al auto del 20 de mayo de 2013, mediante el cual se corre traslado de un dictamen pericial, denotando manipulación del proceso que puede hacer incurrir en error al funcionario judicial a cargo del asunto. Preliminares. Con el fin de verificar la ocurrencia de conductas

presuntamente disciplinables, sí son constitutivas de falta disciplinaria o sí se ha actuado al amparo de causal de exclusión de responsabilidad, se AVOCÓ el conocimiento del asunto y se dispuso en auto del 12 de mayo de 2014 la apertura de esta fase procesal, acorde con las previsiones contenidas en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Consecuencia del anterior auto, se ordenó la práctica de pruebas, como requerir del Tribunal Administrativo de Cundinamarca información respecto del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento No. 20110024-01 de Ana Soledad Bernal y Ariel Gallo Manrique contra el Instituto de Desarrollo Urbano I.D.U. Así mismo, por Secretaria Judicial se remitieron las copias pertinentes con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá para que se investigara por parte de dicha Corporación a los abogados del I.D.U., de acuerdo a lo expuesto por la ciudadana en su escrito de queja, por la presunta manipulación del proceso. De otra parte, en cumplimiento del auto de preliminares, la Subsecretaría Común de Descongestión del Tribunal en comento, remitió respuesta mediante oficio No. DATG-0531 del 21 de mayo de 2014, manifestando que el memorial que contiene el dictamen pericial no se ha perdido, así mismo advirtió que según lo advertido “en su momento faltaba el folio 352 que corresponde al auto de fecha 20 de mayo de 2013, sin embargo, por auto del 12 de febrero de 2014 se declaró la reconstrucción y ahora el auto

de fecha 20 de mayo de 2013 se encuentra visible a folio 471”1. Así mismo, aportó con dicho oficio copia del cuaderno principal del expediente No. 25000-23-24-000-2011-00024-01. En atención al mismo proveído se logró determinar que en las diligencias denunciadas fungieron dos magistrados sustanciadores, a saber, el doctor ALVARÓ ELOY AYALA PÉREZ quien actúo entre el 18 de marzo de 2013 y el 4 de noviembre la misma anualidad y la doctora GLORIA DORYS ALVAREZ GARCÍA, quien conoció del asunto a partir del 5 de noviembre de 2013. CONSIDERACIONES Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 3º del artículo 256 de la Constitución Política y 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, le corresponde “Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema Justicia y los Tribunales”. Del asunto en concreto. Como ya se reseñó, la queja deviene de la inconformidad de las señoras Ana Soledad Bernal y Helena Gallo Bernal, 1 Folio 63. por motivo de la pérdida de un folio correspondiente al auto del 20 de mayo de 2013, el cual obraba a folio 352 del expediente con radicado No. 201100024-01, proceso que se adelantó en el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca Sección Primera Subsección “C” de Descongestión. De la solución del caso. Como se aprecia del escrito de queja, la copia de la del expediente motivo de investigación, el informe remitido por el secretario de la Sección Primera Subdirección “C” en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y las explicaciones ofrecidas por uno de los funcionarios disciplinables, es suficiente para entrar a calificar las preliminares, que de antemano se anticipa, será con terminación de la actuación y su archivo definitivo, por la razón de inexistencia de conducta que trascienda a la afectación del deber funcional. Para resolver el caso de autos, es necesario traer a colación el recuento ofrecido por la doctora GLORIA DORIS ALVAREZ, en su escrito de versión libre2, en el cual detalló el trámite procesal dado al expediente 2011-0024 - 01, indicando que luego del cambio de titular dado el 5 de noviembre de 2013, fecha de su ingreso como Magistrada a dicha Sala y una vez tuvo conocimiento de lo sucedido acorde a lo manifestado por los demandantes, ordenó se revisara el tomo copiador de providencias judiciales del despacho, verificando la existencia del auto del 20 de mayo de 2013, razón por la cual conforme la normatividad vigente, dispuso la reconstrucción de la citada providencia a través de auto del 12 de febrero de 2014, tomando la copia que se hallaba en el archivo, situación corroborable a folios 469 a 471 del proceso contencioso en cita. 2 Folios 64 – 70 cuaderno principal. Entonces, puestas así las cosas en este litigio disciplinario, donde las

quejosas atribuyen a los funcionarios judiciales citados un comportamiento objetivo que a la luz del derecho disciplinario puede constituir contrariedad con el deber funcional, obligatorio es precisar si tal hecho objetivo necesariamente concluye en un juicio de reproche ético funcional, dadas las exigencias que el C.D.U. previó para un juicio de esta naturaleza. Lo primero es resaltar que la conducta así descrita, bien puede ser enmarcada dentro del tipo disciplinario establecido en el numeral 11 del artículo 153, pues la conservación de los expedientes y su contenido está a cargo tanto de los funcionarios judiciales como de los empleados de los despachos judiciales. No obstante, cuando se entra en el campo de la ilicitud, paso subsiguiente en la valoración de la conducta en cuanto a tipicidad, ha de advertirse que no se trata de cualquier ilicitud, sino de aquella que revista carácter de sustancial, trascendencia ínsita en análisis del principio de lesividad, y se define “como aquella falta antijurídica por afectar el deber funcional sin justificación alguna, con la consecuente exigencia de que esa ilicitud sustancial no solamente debe ir acompañada de la afectación del deber funcional, sino con la afectación de la eficiencia y de la eficacia del destinatario en el cumplimiento de la función o con el daño causado a la administración pública”3. 3 Ilícito disciplinario. María Mercedes López Mora. Lecciones de derecho disciplinario Volumen

13. Instituto de Estudios, Procuraduría General de la Nación. Página 49. Referencia que a renglón seguido ahonda en la ilicitud en el siguiente tenor literal: “Ello es así, por cuanto el

fundamento constitucional del derecho disciplinario está en las relaciones especiales de sujeción, es decir, el servidor público tiene especiales deberes para con el Estado, que deviene del ejercicio de la función pública, lo cual implica que lo relevante sea la conducta valorada en interferencia con la función oficial. Es la razón por la que solo debe sancionarse aquellos comportamientos que, examinados en el contexto de su realización, impliquen la afectación sustancial de los deberes y, por contera, de la función encargada”. Por lo anterior, ha de advertirse que la ilicitud sustancial es el principio que delimita el campo de acción del operador disciplinario, para obligarlo a ubicar y comprobar una responsabilidad subjetiva, dejando al margen la proscrita responsabilidad objetiva. Lo anterior para significar que está prohibido valorar el comportamiento por el simple hecho de su ocurrencia, por el contrario, debe hacerse conforme las responsabilidades que son consustanciales tanto a la tarea encomendada como a los fines del Estado, precisamente es esa relación entre la función y los fines lo que ata o vincula al servidor en el grado de sujeción antes aludido. En la conducta que ahora se valora, a decir la pérdida del auto del 20 de mayo de 2013 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado bajo radicado 2014 – 0024-01, observa esta Sala, de conformidad con los elementos probatorios incorporados al proceso. que no se trató de un comportamiento doloso desarrollado por los funcionarios investigados, ni mucho menos uno de aquellos presididos por la imprudencia o la negligencia como generadores que son de la culpa, es decir, no fue una ligereza ni un obrar sin precauciones, como tampoco se

trató de una incapacidad técnica por ignorancia o error --impericia-- ni menos fue menos fue en una desatención que se concretó un resultado deontológicamente reprensible. De cualquier manera, cuando por razones de la dinámica procesal misma un expediente escrito se va ante el trance de circular y circular de una oficina a otra, a lo cual se suma su préstamo a los intervinientes, se corre el riesgo confusiones y de incluso pérdida de cualquiera de sus folios, ya sea por una situación culposa o por una actuación deliberada de alguna de las partes en litigio, tal como lo manifesta la quejosa en su escrito, según el cual los abogados del I.D.U. presuntamente manipularon el proceso, hechos que conforme a lo ordenado en el auto que avocó el conocimiento debe ser decantado por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, instancia que determinará lo pertinente, respecto de este asunto. Ahora bien, si con la reconstrucción del auto extraviado, el trámite prosiguió su marcha normal sin traumatismo de ninguna naturaleza, como bien se observa a folios 469 y siguientes del proceso de nulidad y restablecimiento No. 2011 – 0024 - 01, no es dable en modo alguno hablar en términos de ilicitud sustancial, tanto más si manera oportuna la instancia respectiva resolvió impartir la orden que correspondía: “la reconstrucción parcial del expediente respecto al folio No. 352 del cuaderno principal” e incorporar “su copia correspondiente al expediente de la referencia”, ordenando seguidamente, que “en firme esta providencia, ingrese al despacho para

resolver el recurso de reposición interpuesto contra la providencia del 20 de noviembre de 2013”. Por otra parte, habiendo la Magistrada GLORIA DORYS ALVAREZ GARCÍA, ajustado su comportamiento procesal incluso a cánones bastante rígidos como los que gobiernan un régimen sancionatorio como el penal, no se ve intersticio alguno por donde de manera legitimada pudiera filtrarse un intervención disciplinaria en contra suya, al menos en términos de proporcionalidad y razonabilidad. Si la Magistrada lo que hizo fue corregir un acto irregular, respetando siempre los derechos y garantías de los sujetos procesales4 y materializó criterios análogos a los que en sistemas coercitivos propios de un Estado 4 Artículo 15 de la Ley 600 de 2000. Constitucional --que no por su naturaleza penal dejan de irradiar de manare colateral un cierto grado de incidencia en la cuestión disciplinaria-- constituyen moduladores de la intervención sancionatoria5, fundamento no hay para formular en este caso juicios deónticos de reproche. Un análisis, entonces, desde el punto de vista de la sustancialidad a que hace referencia el artículo 20 de la Ley 734 de 2002, excluye entre otras cosas la imputación de un resultado por el resultado, dejando sin piso cualquier estudio de ilicitud en grado sustancial que pueda concluir en juicio de reproche; diferente hubiese sido el extravío del expediente en su totalidad, causando, ahí sí, un significativo tropiezo a la administración de justicia y a los usuarios de este servicio público, aunque con todo y eso, contando todavía con la posibilidad eventual de la reconstrucción permitida

por las normas adjetivas. De otro lado, no deja revelar acuciosidad el comportamiento de la Magistrada GLORIA DORYS ALVAREZ GARCÍA, cuando advertido el impasse en relación con una de las piezas del proceso a cargo suyo, dispuso la correspondiente búsqueda y, tras ella, se dio a la tarea de conjurar la situación por las vías legales, logrando su normalización con pleno respeto a la incolumidad de las garantías fundamentales de los actores del proceso, y evitando de paso el desencadenamiento de consecuencias nefastas y adversos efectos para el proceso y para los intereses en disputa. 5 “Artículo 27 de la Ley 906. Moduladores de la actividad procesal. En el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”. Frente a los hallazgos, entonces, de la Colegiatura Superior, la opción razonable --esto es, gobernada por la lógica de lo razonable-- no es otra que la inexistencia de falta disciplinaria, como quiera que, por un lado un principio rector del sistema disciplinaria proscribe la formulación de juicios cifrados en responsabilidad objetiva, y por otro, también en punto a la interpretación de los hechos y de la prueba, no es la in malam partem el recurso al cual deban remitirse loes entes con potestad sancionadora. Consecuencialmente, debe disponerse la terminación de la actuación y ordenar el archivo definitivo en contra de los doctores ALVARÓ ELOY

AYALA PÉREZ y GLORIA DORYS ALVAREZ GARCÍA, como rezan los artículos 73 y 210 del Código Disciplinario Único. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE TERMINAR la actuación disciplinaria surtida en contra de los doctores ALVARÓ ELOY AYALA PÉREZ y GLORIA DORYS ALVAREZ GARCÍA, Magistrados de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a lo dicho en las motivaciones de este proveído, en consecuencia se dispone el archivo definitivo de las diligencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015).

Magistrada: JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000201400903-00 Aprobado en Sala No. 39 del 20 de mayo de 2015

. Con el debido respeto SALVO PARCIALMENTE EL VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Corporación en el asunto de la referencia, toda vez que al ser la antijuridicidad uno de los elementos estructurales de la falta disciplinaria, la cual comporta la afectación de deberes funcionales, carece de rigor dogmático el considerarse que la conducta comporta ilicitud sustancial, toda vez que de la acción reprochada no es el mero quebrantamiento formal el que origina el ilícito disciplinario, pues es uno de carácter sustancial. Al respecto la Sala ha sostenido, que el análisis legal debe partir no de la ilicitud sustancial, sino de la antijuridicidad como elemento dogmático del comportamiento disciplinario, por lo tanto, el reproche en tal sentido, estará dado en el daño y la relevancia del mismo, existiendo comportamientos que si bien, se adecuan a una falta disciplinaria, carecen de daño relevante como para afirmar que la conducta reviste las condiciones de antijurídica, de allí que se afirme que no ostenta con la materialidad o de la entidad suficiente como para afectar el deber jurídico. Por lo tanto, en este aspecto la jurisprudencia de la Sala no realiza consideraciones referentes a la ilicitud sustancial cuando el daño al deber jurídico es irrelevante, sino que ha desarrollado todo un concepto de ausencia o falta de antijuridicidad material. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento parcial de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 4 cuadernos con 127-127-412-(413-524) folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada