CSDJ - F11001010200020140093100ADJUNTA20140520144446-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Proyecto registrado el siete (07) de mayo de dos mil catorce (2014) Aprobado según Acta Nº 036 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD. Nº 110010102000201400931 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala en esta oportunidad el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones, trabado por la Fiscalía Ciento Treinta y Tres Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Cúcuta y el Juzgado Cuarenta y Siete de Instrucción Penal Militar de Saravena (Arauca), a propósito del proceso penal que se adelanta “en averiguación de responsables”, por los hechos donde resultó muerta la señora EDILIA PEÑA RUBIO. HECHOS Fueron reseñados por la Justicia Penal Militar, en los siguientes términos: “…Aproximadamente a las 23:00 horas del día 13 de mayo de 2006, unidades del Ejército Nacional, pertenecientes al Batallón de Contraguerrillas No. 27, específicamente la compañía “C”, al mando del señor T.E. EBCINALES LOTA EDWIN DARIO, iniciaron movimiento nocturno de infiltración, hacia el sector de la vereda “SANTANDER”,

conocida también como “TRES CULOS”, lugar en el cual, conforme a informaciones de inteligencia, se encontraba operando la compañía “KENDOR SEGOVIA” de las FARC. Siendo cerca de las 04:45 horas del días 14 de mayo de 2006, la Compañía “C” del Batallón de Contraguerrillas No. 27, en su desplazamiento, llega a la vereda “GUAYACANES”, lugar donde tenía que continuar su camino, primero llegando a una trocha, para luego cruzar un puente que era considerado como punto crítico. Al llegar al claro antes de la trocha y en el momento de llegar a la citada trocha, momentos después de sobrepasar una casa, la compañía “C”, cae en una emboscada y es atacada por miembros de la compañía “KENDOR SEGOVIA” de las FARC, teniendo tal encuentro armado, como resultado, tres soldados profesionales heridos, los cuales responden a los nombre de ANDRES JORGE ELICER, ORTIZ

VIVIESCAS EVELIO y GARCIA FERRER YOMAR JAVIER.

Al cesar el fragor del combate, salió de la mencionada casa de habitación el señor EMEL GUTIERREZ CACUA, quien manifestó que habían matado a su esposa la señora EDILIA PEÑA RUBIO, hecho que fue constatado, conforme a orden impartida por el señor CS. LOZADA

SIERRA JAIRO ANTONIO…”.

ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar de Saravena (Arauca) asumió el conocimiento del asunto, luego de que la Fiscalía Tercera Seccional de

Arauca, le remitiera el expediente en proveído del 14 de mayo de 2006. En decisión del 6 de agosto de 2009, se inhibió de iniciar la investigación correspondiente en el caso sub examine, luego de considerar que no se advierte que el fallecimiento de la señora PEÑA RUBIO se deba al actuar doloso o imprudente de los miembros de la Compañía C del Batallón de Contraguerrilla 27. POSICIÓN DE LOS COLISIONANTES La Fiscalía Ciento Treinta y Tres Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Cúcuta, en proveído del 7 de febrero de 2014, solicitó la entrega de la investigación, trabando el conflicto positivo de competencia, al considerar que “no está plenamente establecido que el Homicidio de EDILIA PEÑA RUBIO haya ocurrido en desarrollo de un combate entre le fuerza pública y el grupo terrorista FARC, menos aún, que los militares involucrados hayan actuado en legítima defensa y en estricto cumplimiento de un deber legar como se (sic) quiso hacer ver la jurisdicción penal militar, por ello, se hace necesario que sea la justicia ordinaria quien debe adelantar la investigación para el caso la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, toda vez que nos encontramos frente a una posible violación de Derechos Humanos de un civil que fue víctima del conflicto armado interno…”. Por su parte, el Juzgado Cuarenta y Siete de Instrucción Penal Militar con sede en Saravena, en decisión del 7 de abril de 2014, no aceptó la

solicitud elevada por la representante del ente acusador y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación para que dirima el conflicto trabado, al considerar que los hechos investigados, guardan relación próxima y directa con la misión constitucional encomendada a la Fuerza Pública, pues los militares involucrados actuaron en cumplimiento de esa misión, sin que pueda desconocerse que fueron víctima de una sorpresiva emboscada, “obligando a la unidad a reaccionar con el fin de salvaguardar sus vidas y la de los demás integrantes de la contraguerrilla de la agresión actual e inminente de la que estaban siendo objeto”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, le compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en

relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el

ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar”1. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza

Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. 1 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Así las cosas, en las presentes diligencias se encuentra acreditado que los militares involucrados en los hechos, hacían parte del Ejército Nacional – Décimo Octava Brigada, Batallón de Contraguerrillas No. 27 y cumplían la Orden de Operaciones Ártico 2, estando de esta forma establecidos los elementos subjetivo y funcional. No obstante, si la jurisprudencia que informa el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, es claro para la Colegiatura Superior que, de haber procedido los militares en la forma como se le atribuye, lo hicieron, sí, como miembros activos del Ejército Nacional, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de su actividad en el caso concreto, lo mandan ni lo autorizan para hacer lo que al parecer, hicieron, es decir, omitir adoptar las medidas necesarias para proteger quienes no hacen parte del combate, o en palabras del Derecho Internacional Humanitario, a las

personas protegidas. En efecto, nuestro país, en su afán por cumplir con los compromisos internacionales ligados a la aplicación del Derecho Internacional Humanitario y en particular de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977, introdujo en el Código Penal –Ley 599 de 2000-, un título denominado “delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario”. Así en dicho título se establecieron, entre otros, como delitos el homicidio en persona protegida (art. 135), las lesiones en persona protegida (art. 136), la tortura en persona protegida (art. 137), el acceso carnal violento en persona protegida (art. 138), los tratos inhumanos y degradantes y experimentos biológicos en persona protegida (art. 146), entre otros. Para tal efecto y en consonancia con lo señalado en el Derecho Internacional Humanitario, dicha normativa define qué se entiende por personas protegidas en el parágrafo del canon 135, así: i) Los integrantes de la población civil; ii) Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa; iii) Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate; iv) El personal sanitario o religioso; v) Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados; vi) Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga; vii) Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados;

1. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.

En este orden de ideas, en el presente caso se encuentra plenamente demostrado que la señora EDILIA PEÑA RUBIO era una civil, que se encontraba en su casa durmiendo, en compañía de su esposo y sus cuatro menores hijas, cuando quedó en medio de un presunto enfrentamiento armado entre el Ejército Nacional e insurgentes de las FARC, resultando muerta, luego de recibir un impacto de bala en su cuerpo. Nótese que obra en el expediente el protocolo de necropsia, en el que claramente se estableció que se trata de “un impacto por proyectil arma de fuego (sic), hay orificio de entrada y salida; hay daño severo de vértebras cervicales y de medula espinal, lo que alteran el sistema nervioso central en forma irreversible y que lo conducen cese de actividad de respiratoria (sic)y neurológica y causa su deceso”. En cuanto a las trayectoria de dicho impacto de bala, se indicó que fue “atrás adelante, abajo arriba y en sentido vertical en vista posterior”. Se cuenta igualmente con el análisis de residuos de disparo en mano practicado al cuerpo de la hoy occisa, la que arrojó como resultado “incompatible con residuos de disparo en mano”. Además, se cuenta con las declaraciones de los militares que intervinieron en los hechos, quienes claramente manifestaron que la señora Peña Rubio, se encontraba en su lugar de residencia, al momento del enfrentamiento con el grupo al margen de la ley:

El TE. Edwin Darío Encinales, declaró: “ya paso el combate y como a las 05:10 aproximadamente, sale un civil de una casa que se encontraba en la mitad del combate mas cerca de nosotros, mire cerca de la casa había una hondonada que desde ahí nos atacaron, el señor sale gritando me mataron a mi esposa, yo en ese momento le di la orden al CS.LOZADA SIERRA que verifique la situación, y el cabo va con el señor y mira y sale y me informa que había una señora muerta, que tenía un tiro en la cabeza y que hay cuatro niñas pequeñas y el esposo, que la mayor tiene seis años, y la menor de meses…”. Por su parte, el CS. Jairo Antonio Lozada Sierra, manifestó: “…ellos nos atacaron desde todos los puntos, la casa resultó con varios impactos de una M60 del enemigo, pero no se si la señora la mato fuego enemigo, pero ellos disparaban mas hacia la casa porque nosotros estábamos en campo traviesa, era un terreno plano, un claro grande… hubo fuego cruzado pero para mí que fue fuego enemigo el que la mato…”. Por último, el SLP Rodolfo Rojas Carvajal, al preguntarle por la forma en que murió la citada ciudadana, indicó: “yo creo en medio de la plomacera, como la guerrilla nos estaba disparando a nosotros ahí fue donde ella murió”. También obra la declaración del señor Emel Gutiérrez Cacua, esposo de la obitada, quien relató: “yo me desperté como a las 4:30 ella me llamó me dijo

que se prendieron a plomo, ella le echó mano a la niña a la de cinco meses y dijo: hay mi niña, la alzó pero se fue de cabeza en la misma cama, yo estaba en el suelo tirado, porque me levanté y me tiré al suelo, yo sentí algo por aquí (reja costal derecha tiene dos puntos rosados, excoriaciones), sentí el ardor, pensé que me habían herido, me paré a mirarla a ella porque no se bajó de la cama, encontré el pozo de sangre encima de la colchoneta, la hale para el piso, estaba toda ensangrada, bajé las dos niñas al piso, estaba oscuro…”. Es decir, la señora Edilia Peña Rubio puede considerarse como persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario y por el Derecho Interno Colombiano, al ser una civil no combatiente que falleció, al parecer en medio de un enfrentamiento armado entre los miembros del Ejército Nacional y grupos al margen de la ley. Siendo deber del Estado Colombiano y de sus agentes incluidos los miembros del Ejército Nacional, respetar esas reglas del Derecho Internacional Humanitario, sin importar, si las demás partes del conflicto, lo respetan o no; tal como de forma reiterada lo ha señalado la Corte Constitucional: “…Los Estados, entre ellos el Estado colombiano, tienen la obligación primordial de respetar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario. A nivel internacional, esta obligación se deriva de fuentes convencionales y consuetudinarias, y forma parte del deber general de los Estados de respetar el Derecho Internacional y honrar sus obligaciones internacionales. A nivel constitucional, esta obligación encuentra su fuente en diversos artículos de la Carta

Política. A nivel internacional, la obligación estatal de respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario se encuentra consagrada en el Artículo 1º común de las Convenciones de Ginebra de 1949… y ha adquirido el rango de norma de derecho consuetudinario …La obligación de respetar y de hacer respetar el derecho internacional humanitario no es de carácter sinalagmático o recíproco, es decir, su satisfacción por los Estados no depende del cumplimiento que le otorguen, a su vez, las otras partes enfrentadas en el conflicto. El carácter no recíproco de estas obligaciones se deriva directamente de la naturaleza fundamental de las normas y principios que mediante ellas se busca preservar, así como del hecho de que dichas obligaciones son erga omnes y por ende se adquieren frente a la comunidad internacional en su conjunto –punto que se explicará más adelante-. El carácter no recíproco de la obligación de respetar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario adquirido a la fecha rango consuetudinario, habiendo sido reconocido en varias oportunidades por organismos internacionales de derechos humanos y tribunales internacionales…”2. 2 Sentencia C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Razón por la cual, no es dado predicar que la responsabilidad en tal conducta corresponde a la contraparte en el conflicto y no a los miembros de la fuerza pública involucrados en los hechos, quienes, según el representante de la Justicia Penal Militar, se limitaron a defenderse, pues era su deber proteger a la población civil. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta, que en el

presente caso, se encuentra en duda la existencia del aludido conflicto3. Adviértase que en cumplimiento de esa obligación de respetar y hacer respetar las normas de la guerra, cada Estado tiene: - el deber de impartir las órdenes e instrucciones necesarias a los miembros de las fuerzas armadas para garantizar que éstos respeten y cumplan el Derecho Internacional Humanitario, así como de impartir los cursos de formación y asignar los asesores jurídicos que sean requeridos en cada caso; - el deber de investigar, juzgar, sancionar y reparar los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio cometidos en el curso de conflictos armados internos, deber que compete en principio a los Estados por mandato del derecho internacional consuetudinario, pues son éstos a través de sus autoridades legítimamente establecidas quienes deben hacer efectiva la responsabilidad penal individual por las infracciones serias del Derecho Internacional Humanitario –sin perjuicio del principio de jurisdicción 3 En palabras de la representante de la Fiscalía General de la Nación, “no está acreditado que en efecto se haya sostenido un enfrentamiento armado entre los miembros de la Compañía “C” de la contraguerrilla No. 27 con integrantes de las FARC, ello, debido a la falta de elementos materiales probatorios o evidencias físicas que lo demuestren, ya que en el acta de levantamiento realizada por la autoridad ordinaria no se dejó constancia del hallazgo de armas, munición o vainillas del que se pudiera establecer que hubo fuego cruzado, máxime cuando se pregona la participación de dos tropas

(sesenta hombres) y un número igual de insurgentes, que dicho sea de paso ninguno de los militares observó al parecer porque estaba oscuro…”. universal respecto de la comisión de este tipo de crímenes, que hoy en día goza de aceptación general-; - el deber de adoptar al nivel de derecho interno los actos de tipo legislativo, administrativo o judicial necesarios para adaptar el ordenamiento jurídico doméstico a las pautas establecidas, en lo aplicable, por el derecho humanitario4. Lo anterior en consideración a que la Corte Constitucional, ha reconocido que las normas consuetudinarias que integran el D.I.H., estén o no incluidas en las Convenciones suscritas, forman parte del corpus jurídico que se integra al bloque de constitucionalidad por mandato de los artículos 93, 94 y 44 de la Constitución Política. La Guardiana de la Constitución, también ha definido claramente el contenido y naturaleza de los 3 principios fundamentales del Derecho Internacional Humanitario5, relevantes para el presente caso:

1. El Principio de Distinción, según el cual, se debe proteger a la población civil de los efectos de la guerra y constituye el postulado medular de protección de la población civil y consiste en que “las partes en los conflictos armados tienen la responsabilidad primordial de adoptar todas las medidas posibles para asegurar la protección de los civiles afectados”6.

2. El Principio de Precaución, exige que “Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las 4 Ibídem 5 En la sentencia acabada de citar.

6 Resolución 1674 del 28 de abril de 2006, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas personas civiles y los bienes de carácter civil. Se tomarán todas las precauciones factibles para evitar, o reducir en todo caso a un mínimo, el número de muertos y heridos entre la población civil, así como los daños a bienes de carácter civil, que pudieran causar incidentalmente”7.

3. El principio de trato humanitario y de respeto por las garantías fundamentales de la persona, según el cual, las personas civiles y las personas fuera de combate deberán ser tratadas con humanidadTeniendo en cuenta lo anterior, es evidente que el Estado Colombiano, a través de los miembros de la Fuerza Pública, está en el deber de preservar a la población civil en el curso de sus operaciones militares, deber, que al parecer fue incumplido en el presente caso, razón por la cual se resolverá el conflicto de autos, asignando la competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, pues de forma reiterada, la Jurisprudencia Constitucional, ha señalado que “la jurisdicción penal militar no es competente para conocer de conductas que correspondan a delitos de lesa humanidad, actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario, como tampoco de aquellas conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio…”8.

En efecto, se ha acreditado la condición de militares de los investigados y que al momento de los hechos estaban de servicio, empero, no se ha demostrado que hubiesen desplegado el comportamiento, como ya se

puntualizó, en el estricto marco y con sujeción a la indudable relación con el 7 Sistematización del CICR, Norma 15. 8 C533 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras servicio, pues el hecho de ostentar la calidad de autoridad militar, los obligaba a adoptar las medidas necesarios para proteger a los civiles. En estas condiciones, pues, lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Colegiatura, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los militares acá involucrados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento de la investigación que se adelanta “en averiguación de responsables”, por los hechos donde resultó muerta la señora EDILIA PEÑA RUBIO, a la Jurisdicción Ordinaria, para lo cual, se ordena la remisión inmediata del expediente a la Fiscalía Ciento Treinta y

Tres Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Cúcuta, según las consideraciones dadas en este proveído. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Cuarenta y Siete de Instrucción Penal Militar de Saravena (Arauca), para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente Doctor: MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicación No. 110010102000 2014 00931 00

Referencia: CONFLICTO PENAL MILITAR Aprobado Según Acta No. 036 del 14 de mayo de 2014

Con el debido respeto, expreso los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con Salvamento de Voto, en el asunto de la referencia. El suscrito Magistrado no comparte la decisión de asignar la competencia a la Jurisdicción Penal Ordinaria, al indicarse en la

providencia que los soldados deben prever que cuando se inicien enfrentamientos, puede haber personal civil. En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias . 9 En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por 9 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a

fortiori, al debido proceso” . 10 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito . 11 En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del 10 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 11 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo . 12 La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza

que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no" . 13 El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de l