CSDJ - F11001010200020140094600ADJUNTA20150209195216-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201400946 00

Registro proyecto: 1° de diciembre de 2014

Aprobado según Acta N° 7 de 4 de febrero de 2015

REFERENCIA: Conflicto negativo de jurisdicción Juzgado 5º Laboral del Circuito de Santa Marta y

COLISIONANTES: Juzgado 3º Administrativo del Circuito de Santa Marta Asignar a la jurisdicción de lo contencioso DECISIÓN: administrativo

I. OBJETO DE LA DECISION Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones surgido entre el Juzgado 5º Laboral del Circuito de Santa Marta y el Juzgado 3º Administrativo del Circuito de Santa Marta, con ocasión de la demanda ordinaria laboral presentada por el señor Juan Bautista Gutiérrez Toledo contra el Departamento del Magdalena – Secretaría de Educación Departamental, y contra el señor Adolfo Enrique Herrera Monsalve, propietario del establecimiento de comercio Chemical Product’s.

II. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1.- El 5 de diciembre de 2013 se repartió al Juzgado 5º Laboral del Circuito de Santa Marta, con el número de radicación 2013-00492, la demanda ordinaria laboral que mediante apoderada presentó el señor Juan Bautista Gutiérrez Toledo contra el

Departamento del Magdalena – Secretaría de Educación Departamental, y contra el Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201400946 00 señor Adolfo Enrique Herrera Monsalve, propietario del establecimiento de comercio Chemical Product’s1, con el fin de que se declare que los salarios y prestaciones no pagados al demandante son, por un periodo, responsabilidad solidaria del particular demandado y del departamento igualmente demandado; y por otro periodo, son responsabilidad exclusiva del mismo departamento. 2.- Las pretensiones de la demanda son esencialmente las siguientes: i) Que se declare que el Departamento del Magdalena y el señor Adolfo Enrique Herrera Monsalve son solidariamente responsables del pago de salarios y prestaciones sociales, junto con las indemnizaciones e indexaciones correspondientes, a favor del demandante por el periodo del 1º de abril de 2011 al 20 de mayo de 2011, durante el cual el actor habría laborado en realidad para el departamento demandado (Institución Educativa Departamental San José, de Sitio Nuevo – Magdalena) a pesar de haber acordado contrato de trabajo con el particular demandado; ii) A esa pretensión se acumuló una segunda pretensión principal: Que se declare que el Departamento del Magdalena debe responder por los salarios y prestaciones sociales, junto con las indemnizaciones e indexaciones correspondientes, a favor del demandante por el periodo del 21 de mayo de 2011 al 30 de septiembre de 2011, durante el cual el actor habría estado vinculado directamente – mediante contrato verbal de trabajo – con el referido departamento al haber continuado sin interrupción su labor en la Institución Educativa Departamental San José, de Sitio Nuevo – Magdalena. iii) Que se condene al pago a favor del demandante por los conceptos

anteriormente indicados y explicitados en la demanda. De los hechos de la demanda y documentos anexos se desprende que el demandante habría trabajado como celador del colegio departamental San José en el municipio de Sitio Nuevo, en total del 1º de abril de 2011 al 30 de septiembre de

2011. Ahora bien, se precisa que durante el periodo que va del 1º de abril de 2011 al 20 de mayo de 2011, el demandante habría sido contratado verbalmente por el señor Adolfo Enrique Herrera Monsalve, propietario del establecimiento de comercio Chemical Product`s, pues en aquel momento este último tenía vigente un contrato de prestación de servicios con el Departamento del Magdalena cuyo objeto era la 1 Fl. 1 a 105 c.o.

Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201400946 00 prestación de los servicios de celadores y aseadores para los institutos educativos departamentales del Magdalena. Terminado el vínculo entre el departamento y el contratista Herrera Monsalve (Chemical Product’s), las autoridades departamentales habrían decidido continuar recibiendo los servicios de celaduría del aquí demandante, mediante contrato verbal con éste. Esta segunda fase se habría dado del 21 de mayo de 2011 al 30 de septiembre de 2011. 3.- Posición del Juzgado 5º Laboral del Circuito de Santa Marta. Por auto del 20 de enero de 2014, el Juzgado 5º Laboral del Circuito de Santa Marta rechazó la demanda por carecer de competencia y ordenó remitir el expediente al reparto de los juzgados administrativos2. Para ese despacho judicial, de la demanda se desprende que se pretende que se declare la existencia de un contrato de trabajo

con el Departamento del Magdalena por haber sido el beneficiario de la labor para la cual fue contratado y porque el ente territorial ejerció los poderes de subordinación sobre el actor, pues desde el inicio de su labor en el instituto educativo cumplió todas sus órdenes. Así las cosas, el Juez 5º Laboral del Circuito de Santa Marta consideró que dada la actividad de celador que desempeñó el demandante y toda vez que el empleador habría sido el Departamento del Magdalena – Secretaría de Educación Departamental – Institución Educativa San José de Sitio Nuevo, la función desempeñada corresponde a la de un empleado público, en los términos del artículo 5 del decreto 3135 de 1968. Concluyó que, en aplicación del artículo 104.5 del CPACA, la competencia para conocer de los procesos relativos a controversias laborales entre un empleado público y una entidad estatal la tiene la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.- Posición del Juzgado 3º Administrativo del Circuito de Santa Marta. Repartido nuevamente el asunto, esta vez ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y con radicación No. 2014-00056, le correspondió al Juzgado 3º Administrativo de Santa Marta. Inicialmente, por auto del 25 de febrero de 2014, ese despacho judicial avocó conocimiento de la demanda y ordenó al demandante su adecuación de conformidad con el CPACA – ley 1437 de 2011 (fl. 112-113 c.o.). El demandante interpuso recurso de reposición contra dicho auto, impugnación que fue resuelta por auto del 8 de abril de 20143. En esa providencia se resolvió reponer

en su integridad el auto del 25 de enero de 2014, para en su lugar declarar la falta 2 Fl. 108-109 recto-verso c.o. 3 Fl. 128-135 c.o. Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201400946 00 de jurisdicción y competencia para conocer del asunto. Se ordenó en consecuencia su remisión a esta Corporación ante el conflicto de jurisdicción suscitado. En sus consideraciones, la Jueza 3ª Administrativo de Santa Marta procedió a afirmar que “es claro para el despacho que el señor Juan Gutiérrez Toledo fue contratado de forma directa con el señor Adolfo Herrera Monsalve, propietario de Chemical Products, no por el Departamento del Magdalena” (fl. 130 c.o.); que en ningún momento hubo contrato con una entidad pública y que la controversia en realidad se da entre el actor y una persona de derecho privado. Así las cosas, no se cumpliría con el criterio subjetivo de competencia fijado en el primer inciso del artículo 104 del CPACA. Aquel despacho judicial agregó que, en gracia de discusión, si se diera el supuesto de una demanda contra el Departamento del Magdalena, se trataría de una controversia entre un trabajador oficial y una entidad estatal, pues la Jueza 3ª Administrativa de Santa Marta estima que el cargo de celador “es posible asemejarlo con el de trabajador oficial, toda vez que las labores desempeñadas no corresponden al ejercicio de actividades de dirección o confianza que logren calificar para ser considerado como empleado público” (fl. 132 c.o.). Agregó finalmente que al no haber un acto administrativo a demandar mediante la

nulidad y restablecimiento del derecho, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no estaría llamada a conocer del asunto. 5.- El 21 de abril de 2014 se recibió en esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria la actuación remitida por el Juzgado 3º Administrativo del Circuito de Santa Marta, para efectos de dirimir el conflicto de jurisdicciones surgido4.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación es competente para resolver los conflictos de jurisdicciones que se presenten entre la jurisdicción ordinaria y la de lo contencioso administrativo. Así lo establece el artículo 256, numeral 6 de la Constitución Política y lo desarrolla el artículo 112, numeral 2 de la ley 270 de 1996. 4 Fl. 1 c. CSJ Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201400946 00 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar cuál jurisdicción, entre la contencioso administrativa y la ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, es la competente para conocer de una demanda presentada por una persona natural que habría trabajado para un colegio público departamental durante dos periodos continuos; a saber, el primer periodo mediante contrato de trabajo verbal con un particular contratista del departamento, encargado de prestar el servicio de vigilancia y aseo de varios colegios públicos departamentales; luego, el segundo periodo – sin mediar interrupción – en virtud de “acuerdo verbal” con las autoridades departamentales responsables del colegio donde laboraba como celador.

Para resolver el problema principal de asignación de jurisdicción se hace

necesario verificar el real sentido y alcance de la demanda formulada mediante apoderada por el señor Araujo Segura contra el Departamento del Magdalena – Secretaría de Educación Departamental, y contra el señor Adolfo Enrique Herrera Monsalve, propietario del establecimiento de comercio Chemical Product’s. Una vez resuelto este primer sub-problema, la Sala deberá verificar si procede preguntarse acerca del tipo de vinculación que como servidor público departamental le correspondería hipotéticamente y en abstracto al demandante, con el fin de determinar en detalle la naturaleza de esta controversia de origen laboral. 3.- Solución del conflicto Para dirimir la presente colisión de jurisdicciones, esta Sala procederá a fijar de manera general el marco normativo a seguir en estos asuntos (3.1), para luego entrar a analizar su aplicación en el caso concreto (3.2). 3.1El marco normativo aplicable El sector de la Rama Judicial especializado en administrar Justicia en los asuntos laborales y de seguridad social hace parte de la jurisdicción ordinaria, cuyo rasgo característico es su cláusula general o residual de competencia, en relación con Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201400946 00 las demás jurisdicciones constitucional y legalmente reconocidas. De ahí que el punto de partida para resolver el presente conflicto de jurisdicción sea lo dispuesto en el artículo 12 de la ley estatutaria 270 de 1996, en virtud del cual la jurisdicción ordinaria “conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción”.

Asimismo, pasando ahora al campo específico del derecho del trabajo, debe tenerse en cuenta que los artículos 2.1 y 2.6 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por la ley 712 de 2001, disponen que la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social conoce de las demandas declarativas y de condena derivadas de “los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”, así como de aquellos “que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive”. Ahora bien, para que la cláusula general o residual a favor de la jurisdicción ordinaria opere, debe previamente verificarse que no exista norma especial que atribuya el conocimiento de cierto tipo de procesos a una de las jurisdicciones especiales. Así, en lo relativo a demandas laborales, deberá verificarse si existe, o no, norma especial que atribuya el conocimiento de ese tipo de asuntos a otra jurisdicción. Procede entonces verificar concretamente el marco normativo aplicable a los procesos laborales que taxativamente pueden someterse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con base en lo previsto en el CPACA – ley 1437 de 2011, estatuto procesal vigente al momento de la presentación de la demanda y que deberá aplicarse al estudiar el presente asunto, tal como lo dispone su artículo 308. Al respecto se encuentra que, de conformidad con el primer inciso del artículo 104 del CPACA5, se sigue un criterio general orgánico o subjetivo, subordinado a un

criterio material o sustancial, para asignarle competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando se demande a una entidad pública o a un 5 Ley 1437 de 2011, artículo 104, inciso primero: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201400946 00 particular que ejerza función administrativa en razón de disputas originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo. Ahora bien, en el numeral 4 del mismo artículo 104 CPACA se establece una norma especial de delimitación del objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en materia laboral, pues en la primera parte de dicho numeral se dispone que la referida jurisdicción conoce de los procesos “relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado”. De lo anterior se desprende que aquellas demandas judiciales con pretensiones declarativas y de condena adelantadas por quienes de acuerdo con la ley sean o tengan vocación de ser reconocidos como empleados públicos, dirigidas contra entidades públicas, son de competencia exclusiva y excluyente de la justicia especial contencioso administrativa. Ahora bien, el criterio general fijado en el precitado inciso primero del artículo 104 del

CPACA no es absoluto, sino relativo, toda vez que no opera en presencia de normas especiales que dispongan lo contrario. Es por esa razón normativa que el numeral 4 del artículo 104 del CPACA se complementa plenamente con lo previsto en el numeral 4 del artículo 105 del mismo estatuto procesal. En efecto, esta última disposición da una definición negativa de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al excluir del conocimiento de dicha jurisdicción especial “los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales”. 3.2El caso concreto La Sala recuerda que “no es el nomen juris de la demanda lo que determina la jurisdicción a tramitar el proceso, sino la real pretensión y objeto del litigio”6, de tal modo que corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de tribunal de conflictos inter-jurisdiccionales, interpretar con carácter vinculante las 6 CSJ, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 16 de enero de 2013, Rad. 2012-02113, M.P. Dra. María Mercedes López Mora. En aquella ocasión, esta Sala agregó que “Aceptar el rótulo de la demanda como determinante en la escogencia de la jurisdicción, es dejar al arbitrio de las partes algo que es potestativo de legislador, es la Ley la que establece las reglas de competencia, sólo que por interpretaciones que suelen dar a ciertas normas los operadores judiciales, registran las diligencias posiciones encontradas frente a hechos aparentemente confusos, donde surge necesaria la intervención del (sic) un juez del conflicto, quien por mandato Constitucional y legal

adscribe el conocimiento al competente con fuerza vinculante para los intervinientes y los Jueces trabados en el conflicto”. Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201400946 00 normas que atribuyen competencias a las jurisdicciones que entran en colisión. Esta labor interpretativa está íntimamente ligada al análisis del caso concreto que consiste en la verificación de la realidad procesal de lo que se pretende con la demanda, integrando para ello las circunstancias de hecho y de derecho que la rodean y condicionan. En cuanto al caso concreto, se constata que las pretensiones de la demanda son ciertamente de carácter laboral, mas habrá de especificarse su verdadero sentido y alcance procesal. Al respecto, si bien a partir de la redacción de la demanda del señor Juan Bautista Gutiérrez Toledo podrían surgir distintas hipótesis iniciales, lo cierto es que de ellas el juez de fondo deberá seleccionar una sola y correcta interpretación de lo que se pretende in fine con la demanda. Por tal razón, la Sala delimitará a grandes rasgos el real alcance, objeto y finalidad de la demanda y del litigio a partir de las dos hipótesis interpretativas siguientes: a) Hipótesis 1. Se trata de una controversia laboral entre particulares, desprendida de un contrato de trabajo verbal sometido al derecho del trabajo (régimen del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas constitucionales e infraconstitucionales concordantes). Bajo esta hipótesis, se vincularía accesoriamente al proceso a una entidad estatal para responder de manera

solidaria – en aplicación del artículo 34 del CST7 – por las obligaciones laborales asumidas por su contratista, quien directamente contrató al demandante8. Aquí, no 7 ARTICULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. <Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas (negrillas fuera del texto). 8 A propósito de ese tema, la doctrina ha ciertamente afirmado que “el Código Sustantivo del Trabajo consagra en el artículo 34 un régimen de responsabilidad solidaria, la cual opera entre el

Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201400946 00 se reclamaría la calidad de servidor público del demandante y, de otro lado, el juez deberá decidir si declara o no la solidaridad respecto de la entidad pública. Esta parte de la hipótesis fue sostenida en gran medida dentro del presente caso por la Jueza 3ª Administrativo de Santa Marta, en el auto donde declaró carecer de competencia y jurisdicción. Ahora bien, según esta misma hipótesis sobre el alcance y finalidad de la demanda, a la controversia descrita anteriormente se habría acumulado la pretensión de resolver un segundo litigio laboral; pero este último sería de naturaleza laboral administrativa, pues tiene un supuesto fáctico distinto que corresponde al segundo periodo de labores que se dio entre el demandante y el departamento del Magdalena. En este segundo periodo, el ente territorial habría manifestado al demandante su voluntad para que siguiera laborando como celador de un colegio público departamental; esta vez sin pasar por la intermediación contractual del particular que había sido contratista del departamento. Aquí, la relación laboral entre demandante y entidad pública demandada habría sido directa. b) Hipótesis 2. Se trata de una controversia laboral entre un particular y una entidad pública, donde se vincula accesoriamente al proceso a un contratista de la entidad pública. Bajo este supuesto, la demanda pretende que se declare la existencia de una única relación de trabajo que habría surgido directamente entre el departamento del Magdalena y el actor. Esa relación de trabajo abarcaría tanto el periodo en el cual el demandante fue formalmente contratado por un contratista

privado del ente territorial, como el periodo en el cual el ente territorial le habría manifestado verbalmente que continuara trabajando como celador de un colegio público departamental. Bajo esta segunda hipótesis, el demandante habría tenido durante todo el tiempo efectivamente laborado como celador de un colegio público departamental, interesado en el trabajo, la entidad estatal y el contratista independiente para el pago de las obligaciones laborales a los trabajadores del contratista y subcontratistas, salvo que se trate de trabajos extraños a las actividades normales de la empresa”: Hilda Esperanza ZORNOSA PRIETO, “Comentarios a la garantía única de cumplimiento y al régimen de los intermediarios de seguros en las nuevas normas sobre contratación estatal”, en J-L. Benavides y J-O. Santofimio, Contratación estatal. Estudios sobre la reforma del estatuto contractual – Ley 1150 de 2007, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 392 Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201400946 00 independientemente de las formas empleadas, una sola relación laboral directa con el ente territorial demandado. En efecto, no obstante los vacíos de técnica en la formulación de las pretensiones de la demanda, la parte actora buscaría la aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas de vinculación laboral, basada en el mandato contenido en el artículo 53 de la Constitución de 19919. Sería en virtud de esta segunda hipótesis que en la demanda se afirma que el demandante trabajó siempre bajo las órdenes del rector y personal del sector de educación del Departamento del Magdalena, sin que hubiera una diferencia real de

su situación y desempeño entre el periodo donde estuvo formalmente vinculado con el contratista del departamento y el periodo en que laboró por acuerdo verbal directo con las autoridades del ente territorial. Esta segunda hipótesis fue de algún modo sostenida por el Juez 5º Laboral del Circuito de Santa Marta, quien bajo esa premisa por cierto, consideró que el demandante tenía vocación legal de empleado público desde el inicio de sus labores en el Instituto San José de Sitio Nuevo y hasta el final de las mismas. 3.2.1.- Solución común a ambas hipótesis Estima la Sala que cualquiera de las dos hipótesis que pueda considerar el juez de fondo del asunto conduce necesariamente a asignar el conocimiento del mismo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues en ambas hipótesis se observa – parcialmente en la primera y totalmente en la segunda de ellas – una controversia donde se pretende que se reconozcan las consecuencias jurídicas que provienen del hecho de que el demandante haya trabajado directamente como celador para una entidad estatal. En efecto, bajo la primera hipótesis operaría la figura procesal del fuero de atracción a favor de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ello se da porque, por un lado, la demanda se dirige contra el departamento del Magdalena en relación con el segundo periodo de ejecución de servicios de celaduría por parte del demandante, respecto del cual el juez de fondo deberá verificarse si se 9 En el inciso 2º del artículo 53 constitucional se reconoce la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201400946 00

trata de un hecho cumplido de la administración o de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre la forma para reconocer la calidad de servidor público al actor. Y porque, por otro lado, se acumula la pretensión de la responsabilidad solidaria del ente territorial demandado junto con el contratista particular. Entonces, no obstante hubiese podido demandarse únicamente ante la jurisdicción ordinaria al contratista que es persona de derecho privado, la configuración sui generis de la demanda impone que por fuero de atracción pueda el juez administrativo pronunciarse sobre la responsabilidad del particular. Ahora bien, la Sala precisa que tal posibilidad se materializará en la práctica en función del juicio que haga el juez administrativo respecto de la procedencia o improcedencia de la acumulación de dichas pretensiones, así como del medio de control que resulte idóneo para demandar al Estado, temas que le son vedados a esta Corporación para efectos del juicio de asignación de jurisdicción. Del mismo modo, en cuanto a la segunda hipótesis, resulta claro que la controversia judicial radicaría en la presunta vocación legal de servidor público que tendría el demandante y que no se habría podido consolidar formalmente por causa imputable a la Administración. Para ello resulta relevante verificar cuál hubiese sido el tipo de vinculación del actor con el departamento del Magdalena en caso de haberse formalizado la condición de servidor público como celador de un instituto depediente de la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena, como se expondrá sucintamente en el acápite que sigue. 3.2.2Tipo de vínculo laboral que pudo haber surgido entre el demandante y la entidad pública demandada

De acuerdo con lo previsto en la ley, la actividad desempeñada por el señor Juan Bautista Gutiérrez Toledo en el Instituto San José de Sitio Nuevo – Magdalena, debió haberse dado mediante un contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria. En otras palabras, se debe verificar si, de acuerdo con la Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201400946 00 naturaleza jurídica de la entidad pública demandada y, de acuerdo con las funciones asignadas y ejecutadas, el demandante tiene vocación legal de trabajador oficial o de empleado público. A ese respecto, el ordenamiento jurídico vigente y la jurisprudencia laboral indican que quien ejerce la función de celador dentro de una dependencia del nivel central de una entidad pública nacional, departamental o municipal, no se encuentra inmerso dentro del supuesto de los trabajadores oficiales, pues – como lo han reconocido tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia10 – las actividades de vigilancia y aseo no se equiparan a los trabajos de construcción de obra pública o de mantenimiento de las mismas. En esa medida, debe tenerse en cuenta que en virtud del artículo 233 del decreto 1222 de 1986 – Código de Régimen Departamental, “los servidores departamentales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales”. Igualmente, aplicando por analogía a los entes territoriales la regla prevista en el artículo 5 del decreto 3135 de 196811, el demandante en el caso aquí evaluado tendría vocación legal de empleado público por haberse desempeñado como celador de una dependencia de la Secretaría de Educación

del Departamento del Magadalena. Ahora bien, a modo de obiter dicta la Sala se permite formular dos aclaraciones: la primera, en relación con una aseveración de la Jueza 3ª Administrativa de Santa Marta en su auto del 8 de abril de 2014; y la segunda, en relación con el precedente constitucional que el actor menciona en su demanda para justificar que tendría vocación legal de trabajador oficial. En cuanto a lo primero, se observa que la precitada funcionaria judicial afirmó que “es menester acotar que en virtud del cargo que ostentaba el demandante, es posible asemejarlo con el de trabajador oficial, toda vez que las labores desempeñadas no corresponden al ejercicio de actividades de dirección o 10 Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, 2 de mayo de 2013, Rad. 050012331000200403742-01; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 6 de octubre de 1999, Rad. 12398, entre otras. 11 “Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales” Conflicto de Jurisdicción Radicado número: 110010102000201400946 00 confianza que logren calificar para ser considerado como empleado público” (fl. 132 c.o.). A lo cual complementó lo siguiente: “Empero, esta aseveración está sujeta a lo que resulte probado en el proceso, pues en los estatutos de cada

entidad, es que se establece que (sic) cargos pueden ser desempeñados por personas vinculadas mediante contrato de trabajo”. Tales razones de derecho no son de recibo para efectos del juicio de asignación de jurisdicción, pues el criterio de los cargos de dirección confianza y manejo solamente opera en relación con las empresas industriales y comerciales del Estado, donde la regla general es la vinculación mediante contrato de trabajo, tal como se desprende del tercer inciso del artículo 5 del decreto 3135 de 1968. Adicionalmente, esta Sala recuerda que no es dable afirmar que los estatutos de los estableci