CSDJ - F11001010200020140098900ADJUNTA20140627164126-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C. Veintiséis (26) de junio de dos mil (2014).

Magistrado Ponente: JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No 110010102000201400989 00/ 2264 C Aprobado según Acta N° 47 de la misma fecha.

ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Séptimo administrativo oral de Tunja y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de esa misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por la señora MYRIAM CECILIA PARRA DE HERNANDEZ contra El Departamento de Boyacá. ANTECEDENTES PROCESALES El apoderado de la señora MYRIAM CECILIA PARRA DE HERNANDEZ promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Gobernación de Boyacá , con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo fechado el 5 de mayo de 2011, el cual según los dichos de la demandante fue notificada el 11 de mayo del mismo año, frente al derecho de petición radicado en la oficina de la Gobernación de Boyacá el 21 de septiembre de 2009, sin que se diera respuesta en tiempo legal, por

ello la demandante se vio en la necesidad de acudir a una acción de tutela para que la entidad accionada respondiera su solicitud, respuesta de la cual se notificó el doctor NYSTRON JAVIER RONCANCIO MUÑOZ el día 11 de mayo de 2011; acto administrativo librado con oficio fechado el 5 de mayo de 2011, proferido por la Oficina del Gobernador del Departamento de Boyacá; actos administrativos que en su contenido advertía que no era posible acceder a la petición de “ liquidar y cancelar a sus poderdante la sanción por pago extemporáneo de las cesantías reconocidas a través de la resolución No. 724 del 5 de diciembre de 2006”. Por ello en la demanda solicitó a título de restablecimiento condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006, por considerar que cuenta con el derecho a reclamar el pago de esos dineros. A través de escrito fechada el 5 de mayo de 2011, el apoderado de la señora Parra de Hernández, instauro acción de tutela contra la gobernación de Boyaca, E.S.E Hospital Regional de Chiquinquirá, para que se le dé respuesta al derecho de petición instaurado el 21 de septiembre de 2009. Sometido a reparto el negocio fue asignado al Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Tunja, (fl. 101 c.o. 1). CONSIDERACIONES DEL JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE TUNJA Con auto del 5 de septiembre de 2013 , inadmitió la demanda, procediendo

el doctor Nystron Javier Roncancia Muñoz a corregir la misma mediante escrito presentado el 17 de septiembre de 2013; mediante auto de 13 de octubre del año en comento el despacho considero que la pretensión de “pago de indemnización moratoria por pago tardío de prestaciones sociales” es competencia de la jurisdicción ordinaria, además indico que la cuantía por la cual interpuso la demanda es ( $.20.444.754 ),quienes deben conocer del asunto son los Juzgados Laborales del Circuito de acuerdo a lo establecido en el artículo 168 de C.P.A.C.A. En atención a ello declaro la nulidad de todo lo actuado, en consecuencia dispuso remitir a la Oficina Judicial de Ibagué para que proceda a su reparto entre los Juzgados Laborales del Circuito de dicha ciudad. El profesional del derecho interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación, por no estar de acurdo con la determinación tomada mediante auto del 31 de octubre de 2013, toda vez que en su sentir los competentes para conocer de estas demandas es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de acuerdo con lo establecido en el artículo 104 y 105 del C.P.A.C.A. Mediante auto del 27 de noviembre de 2013 fue negado el recurso interpuesto por ser improcedente, se concedió el recurso de apelación contra el numeral primero del citado auto, a través de proveído del día 12 de diciembre de 2013 se declaró desierto el recurso de apelación impetrado, ordenándose remitir las actuaciones a los Juzgados Laborales del Circuito de Tunja.

CONSIDERACIONES DEL JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO

DE TUNJA Habiendo sido asignado mediante acta de reparto el día 24 de febrero de 2014 el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja, sostuvo que contario a lo manifestado por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Tunja, considera que sobre el tema de nulidad y restablecimiento del derecho es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, y para ello utilizo como ejemplo el caso con radicación No. 2013-03156-00 donde la Sala Disciplinaria, dirimió el conflicto negativo de competencia y asigno el conocimiento a la Tribunal Administrativo de Boyacá. Con fundamento en lo expresado sucitó el conflicto negativo de competencias y ordeno remitir la actuaciones a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Septimo Administrativo Oral de Tunja y la Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de esa misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada, mediante apoderado, por la señora Myriam Cecilia Parra de Hernández contra la Gobernación de Boyacá, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6° de la Constitución Política y 112, numeral 2° de la Ley 270 de 1996. Problema jurídico. En este orden de ideas, la controversia objeto de estudio surge alrededor de

la acción incoada por la señora Myriam Cecilia Parra de Hernández, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto frente a la petición que presentó el 21 de septiembre de 2009, dirigido a la Gobernación de Boyacá; acto administrativo contenido en el oficio del 5 de mayo de 2011, a través de los cuales le fue negado el reconocimiento liquidación y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de sus cesantías. A título de restablecimiento solicitó condenar al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de sus cesantías, así como los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción. Ahora bien, por la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa de conformidad con el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), “…La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.”, (negrilla y subrayado nuestro). Así, se tiene que el numeral 2°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “De los de nulidad y

restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. Frente a este tema el Consejo de Estado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló: “5.3. Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. La ley 244 de 19951, textualmente establece: (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 1 Norma subrogada por la Ley 1071 de 2006. 5.3.3. La administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Las reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido.

En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral. En las hipótesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. V.gr. hipótesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2. En este caso la obligación debe reunir los requisitos previstos en los artículos 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. Para que exista certeza sobre la obligación no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. También constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. Aquí

igualmente se trata de la simple ejecución de una acreencia laboral respecto de la cual no versa discusión alguna. En suma la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, porque, se repite, en estos eventos procede la ejecución del título complejo. La acción de grupo tampoco es vía idónea para reclamar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un daño antijurídico y de responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, esto es, tiene un alcance preciso y limitado, mientras que la reclamación de la indemnización moratoria, está dentro de la órbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas están dadas por la legislación positiva. Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada. Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener

antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal.

En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. (iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del

derecho.” (Subraya fuera de texto). En consecuencia la Sala estima que quien debe conocer del asunto en conflicto conforme a lo dicho en precedencia es la justicia Contencioso Administrativa representada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Tunja, por cuanto se discuten los actos administrativos a través de los cuales le fue negado el reconocimiento de la sanción moratoria, es decir no hay certeza sobre ella, y como bien lo dice la jurisprudencia en cita, este puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, y como quiera que la demandada es la Administración Pública, conforme al criterio orgánico establecido en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), es a la jurisdicción de lo contencioso administrativa a quien corresponde dirimir la controversia jurídica, pues dicha norma establece con absoluta claridad que esta jurisdicción conoce de las controversia originadas en litigios donde sean parte las “entidades públicas”. Así, se tiene que el numeral 3°, artículo 155, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asigna el conocimiento a los Jueces Administrativos en primera instancia, “ De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes”, haciendo referencia a los actos señalados en la normatividad antes reseñada. En este sentido, no hay duda que el acto administrativo contenido en el oficio

proferido por la Gobernación de Boyacá,respecto de la solicitud radicada el 21 de septiembre de 2009, mediante la cual fue negada su solicitud de aplicación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas en la Resolución No. 724 del 5 de diciembre de 2006, y se pretende la nulidad de ese actos administrativos, luego, no se está demandando ejecutivamente a la parte demandada, esa es la voluntad del actor, la que se debe respetar, además de no ser dable indicarle la vía, pues lo que se pretende obtener es la declaratoria de nulidad del acto administrativo proferido por la entidad accionada, que le negó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, causado con el no pago oportuno de las cesantías que le fueron reconocidas, pretensión esta, diferente a la que debe contener una acción ejecutiva laboral. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora MYRIAM CECILIA PARRA DE HERNANDEZ, mediante apoderado judicial, contra Gobernación de Boyacá , a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Tunja. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a esa Corporación Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de esa misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial