CSDJ - F11001010200020140099000ADJUNTA20140721163725-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis 16 de julio de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201400990 00 C Registro proyecto: 14 de julio de 2014

Aprobado según Acta N° 52 de 16 de julio de 2014

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones Juzgados 24 Administrativo Oral y 28 Laboral,

Colisionantes: ambos del Circuito de Bogotá D.C.

Reconocimiento y pago sanción moratoria por Tema: falta de pago oportuno de cesantías parciales. Asigna competencia a la Jurisdicción

Decisión:

Contencioso Administrativa. I.- OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda1 y el Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito de la misma ciudad2, con ocasión de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor NELSON PRIETO contra la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la FIDUCIARIA LA PREVISORA

S.A. – FIDUPREVISORA S.A. 1 Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2 Jurisdicción Ordinaria. Radicado No 110010102000201400990 00 C

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones

II.- ANTECEDENTES 1.- LA DEMANDA El 6 de mayo de 20133, el señor NELSON PRIETO, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A., con la finalidad de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio No. S-2012154910 de 22 de noviembre de 2012, suscrito por la Profesional Universitaria de la Oficina de Prestaciones Sociales de Bogotá y, ii) Oficio No. 2012EE00121762 de 24 de diciembre de 2012, expedido por la Directora de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A., por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías parciales, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 4564 de 11 de octubre de 2010. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, con el respectivo ajuste de valor por disminución del poder adquisitivo e intereses moratorios. 2.- TRÁMITE PROCESAL Y POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Por reparto de 6 de mayo de 20134, el conocimiento del asunto le correspondió al

Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, el cual, mediante auto de 20 de septiembre de 2013, declaró su falta de jurisdicción y competencia para conocer del asunto y, por consiguiente, ordenó su remisión a los Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Reparto5, con fundamento en las siguientes consideraciones: “De lo anterior se desprende que la acción pertinente para reclamar las pretensiones de la demandante es la ejecutiva que podrá ser iniciada ante la jurisdicción ordinaria, 3 Fls.2-8, C.O. 4 Fl.26, Ibídem. 5 Fls.29-33, C.O. Radicado No 110010102000201400990 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones en aquellos eventos en los cuales exista certeza del derecho y de la sanción, es decir, si existe la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío constituyen un título ejecutivo complejo susceptible de ser enjuiciado por la vía ordinaria. (…) Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia para este Despacho es claro que la jurisdicción competente para conocer de la presente demanda es la laboral”. 6 El 16 de octubre de 2013 , por reparto, se le asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el cual, mediante providencia de 21 de abril de 2014, propuso el conflicto negativo de 7 jurisdicciones y, ordenó remitir las diligencias a esta Corporación , bajo las siguientes consideraciones:

“Si bien es cierto, el acto que reconoce las cesantías podría ejecutarse tan solo por el valor que reconoce por este concepto y desde la fecha a partir de la cual se hace exigible dicha obligación, pero no ocurre lo mismo con la sanción por mora debido a que no existe una obligación clara, expresa y actualmente exigible conforme se establece en el Art 100 y siguientes del C.P.T. y S.S, en concordancia con los artículos 488 y siguientes del C.P.C. aplicable por analogía conforme al Art 145 del C.P.L. (…) Es claro que el demandante puede optar por acudir a cualquiera de estas dos jurisdicciones, esto es, a la contenciosa administrativa o a la ordinaria, siempre y cuando identifique la controversia del asunto, por lo tanto, no se puede cercenar esta potestad o el libre albedrío que tiene cada persona para acudir ante la jurisdicción que elija para la solución de un conflicto…” 6 Fl.39, Ibídem. 7 Fls.43-45, Ídem. Radicado No 110010102000201400990 00 C

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones

8 El 23 de abril de 2014, el expediente arribó a esta Corporación , el cual fue asignado, por reparto de 25 de abril de 2014, al despacho del magistrado 9 sustanciador . III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 256.6 de la Constitución Política y 112.2 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las

distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el artículo 114.3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por lo cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta Sala para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda y el Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si es la jurisdicción contencioso administrativa o por el contrario, la jurisdicción ordinaria laboral, la competente para conocer la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló a través de apoderado judicial, el señor NELSON PRIETO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la FIDUCIARIA

LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A.

8 Fl.1, C. Conflicto. 9 Fls.2-3, C. Conflicto. Radicado No 110010102000201400990 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones 3.- De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden tanto los trabajadores particulares como los servidores públicos, con el objetivo de dar un

auxilio monetario al trabajador cuando termine su vínculo laboral. Ahora bien, con la expedición de Ley 244 de 1995, se reguló la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía a favor del trabajador, sanción que está a cargo del empleador moroso, con el fin de resarcir los daños que se causan al empleado con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva de las cesantías en los términos establecidos en dicha normatividad. En efecto, con esta compensación se protege el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir de manera oportuna la liquidación definitiva de sus cesantías. Al respecto, el Consejo de Estado10 ha señalado: “En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.” Por su parte, el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, dispone lo siguiente: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los

servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P. doctor Jesús María Lemus Bustamante. Expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ) Radicado No 110010102000201400990 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En ese orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: i) Por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) Es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii)Regula la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de

1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contrario a este principio, incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. 4.- De la vía judicial idónea para lograr el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria Sobre este punto, es preciso remitirse a la línea jurisprudencial adoptada por esta colegiatura en múltiples providencias, en las cuales se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por la mora en el pago de las cesantías a quien ha adquirido el derecho a las mismas y a las reglas que se deben tener en cuenta para obtener el reconocimiento y pago de dicha sanción.11 11 Sobre el particular ver entre otras, las providencias de 19 de febrero de 2014 M.P. doctor Néstor Iván Osuna Patiño, expediente No. 110010102000201302283 00, aprobada mediante Acta No. 010 de la misma fecha; 26 de febrero de 2014 M.P. Néstor Osuna, expediente No. 110010102000201302332 00, aprobada mediante Acta No. 012 de la misma fecha; 12 de marzo de 2014, expediente No. 110010102000201302884 00 M.P. Néstor Osuna, aprobada mediante Acta No. 017 de la misma fecha; 12 de febrero de 2014 M.P. Wilson Ruíz Orejuela, expediente No. 11001010200020140022100; 22 de mayo de 2012 M.P. Wilson Ruíz Orejuela, expediente No. 11001010200020130069500, aprobada mediante Acta No. 37 de la misma fecha.

Radicado No 110010102000201400990 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones La Sala recuerda que el reclamo de dicha sanción puede elevarse o bien ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o bien ante la ordinaria, en su especialidad laboral, según concurra, en el primer caso, la condición de que se discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario y, en el segundo, si se pretende la ejecución directa de la entidad sobre la base de la existencia de un título ejecutivo complejo en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad, el reconocimiento legal de esta sanción moratoria constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. En ese mismo orden de ideas, la jurisprudencia del Consejo de Estado12 ha señalado unas reglas que han sido aceptadas por esta Sala para resolver asuntos similares al que nos ocupa, a saber: i) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, última hipótesis en la que procede la ejecución del título complejo; ii) mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede controvertirse el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación; iii) a través de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho puede cuestionarse el acto de reconocimiento de la sanción moratoria si el administrado se encuentra inconforme con él. En caso de existir acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción, la vía adecuada es la acción ejecutiva; iv) de existir discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, esto es, que no sean claros, expresos y exigibles, se debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que defina el asunto. De ocurrir lo contrario, puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria y, v) mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pueden atacarse los actos expresos de reconocimiento de cesantías definitivas y de la sanción moratoria, así como los fictos frente a la petición de reconocimiento de cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. 12 Al respecto puede consultarse la sentencia de 9 de febrero de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado No 110010102000201400990 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones Bajo ese contexto, en los casos en que el interesado acuda a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar este reclamo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que

deberá ser tramitada por los jueces laborales. Por consiguiente, concluye la Sala que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto se determina cuál de las dos vías procesales es la idónea para lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, dado que la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el interesado decida presentar su pretensión. 5.- Caso concreto En el presente caso la parte actora pretende la nulidad de los actos administrativos, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías parciales, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 4564 de 11 de octubre de 2010. Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la aludida indemnización moratoria, así como el cumplimiento del fallo tal como lo disponen los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A., los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de tal sanción, y el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sumas reconocidas en la sentencia. Del material probatorio allegado con la demanda, la Sala encuentra acreditado que mediante la Resolución No.4564 de 11 de octubre de 2010, la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. reconoció y ordenó el pago de una suma de dinero

equivalente a TRES MILLONES CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL OCHENTA Y

DOS PESOS M/CTE. ($3.416.082.oo), por concepto de cesantías parciales a favor del señor NELSON PRIETO13. 13 Fls.9-11, C.O. Radicado No 110010102000201400990 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones De otro lado, se aportó el oficio No. S-2012-154910 de 22 de noviembre de 2012, suscrito por la Profesional Universitaria de la Oficina de Prestaciones Sociales de Bogotá D.C.14 y el oficio No. 2012EE00121762 de 24 de diciembre de 2012, expedido por la Directora de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A. 15, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria dispuesta en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, así como la indexación respectiva hasta el momento en que se efectúe el pago de dicha obligación. Finalmente, se allegó copia del comprobante de pago de 7 de abril de 2011, del Banco BBVA – CALLE 43, en el cual consta la transacción bancaria efectuada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a favor del señor NELSON PRIETO, por un valor de $3.416.082.oo16. En ese orden de ideas, la demandante pretende por vía judicial la declaratoria de nulidad de los actos administrativos expresos, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, de donde surge con claridad que al estar frente a un acto

administrativo que negó la acreencia laboral reclamada, es indudable que la vía judicial idónea y adecuada para discutir el asunto es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que aún no existe certeza de la existencia de dicha sanción. En suma, como quiera que se encuentra acreditada la existencia de un pronunciamiento de la Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la indemnización, por medio del cual se niega el mismo, e igualmente, la intención manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido del acto administrativo que negó la solicitud, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y para el caso concreto, al Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, conocer la demanda que en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor NELSON PRIETO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A. 14 Fl.19, Ibídem. 15 Fl.20, Ídem.

16 Fl.13, C.O.

Radicado No 110010102000201400990 00 C Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE: PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre el

Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda y el Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad, asignando el conocimiento de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor NELSON PRIETO, a través de apoderado judicial, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A., a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, representada por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda. En consecuencia, REMÍTASE de manera inmediata el expediente a ese despacho judicial. SEGUNDO.- COMUNÍQUESE y ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MAGISTRADA

MAGISTRADO

Radicado No 110010102000201400990 00 C

Referencia: Conflicto Negativo de Jurisdicciones

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÀN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

Ivr