CSDJ - F11001010200020140100900ADJUNTA20140724150158-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil catorce (2014).

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: N° 110010102000201401009 00 / 2266

C Aprobado según acta N° 53 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda, respecto del conflicto positivo de Jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la FISCALÍA 67 NACIONAL ESPECIALIZADO DE UNDH Y DIH, con sede en Bucaramanga y la Jurisdicción Penal Militar por el JUZGADO 21 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, con sede en Valledupar, Cesar, con ocasión de la investigación que se adelantó contra los miembros las Fuerzas Militares, en averiguatorio, por el delito de Homicidio de dos NNs, en un combate entre el Ejército Nacional y guerrilleros de ELN, de conformidad con informe rendido por el Comandante del Batallón de Artillería No. 2 LA POPA. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos objeto de la investigación penal (enfrentamiento armado), en los cuales resultaron muertos los señores ALBEIRO FLOREZ HERNÁNDEZ y EDGAR

BELTRAN HURTADO, dan origen a este conflicto de jurisdicciones, fueron puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, el día 15 de agosto de 2003, después de los estudios preliminares, el 29 de septiembre de 2003, remitió el expediente a la Justicia Penal Militar, por considerar que eran actos del servicio. El Juzgado 90 de instrucción Penal Militar, asumió el conocimiento y luego fue remitido al juzgado 21 de la misma jurisdicción, quien luego de algunas declaraciones se declaró inhibido, para seguir con la investigación, ya que consideró que eran actos del servicio, y así lo declaró mediante Auto del 30 de diciembre de 2004; La FISCALÍA 67 NACIONAL ESPECIALIZADO DE UNDH Y DIH, con sede en Bucaramanga. Una vez hecha una revisión del caso, encontró que se presentaban incongruencias y mediante providencia del 21 de abril de 2014, propone Conflicto de Competencia con el JUZGADO 21 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, en el cual entre otras argumentaciones sustenta: "… El JUZGADO 21 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, se limitó a escuchar algunos testimonios de los militares que participaron en el operativo entre ellos a el Sargento MANUEL VALENTIN PADILLA ESPITIA quien manifiesta que no recuerda la hora de "dos en adelante " que había aproximadamente como diez, causa curiosidad que este sargento manifiesta que era jefe de la RED de la RIME (regional de inteligencia del ejército) y dice haber estado en la operación y haber disparado su arma de dotación un fusil

5.56, cuando de acuerdo a los manuales del ejercito un integrante de la red de inteligencia como el caso en comento, NO puede estar en el área de Operaciones, les está prohibido, aparte de que en su declaración es reiterativo que no recuerda de los hechos. La declaración del Sargento Primero ANDRADE PEREA EFRAIN, quien es vago en su decir, al igual que el soldado VICTORIANO VALENCIA QUE DICE QUE LOS ATACANTES ERAN 5 0 7 PERSONAS, QUE EL HECHO FUE A LAS CINCO DE LA TARDE Y ALGO DE VITAL INPORTANCIA "EN EL LUGAR DE LOS HECHOS YO NO LES VI ARMAS"; situación que emerge la DUDA sobre la comisión de el dicho combate. Pero ahí no terminan los hechos que causan suspicacia, aparece otra perla más en el sinnúmero de inconsistencias como la declaración del soldado KADIR MARTINEZ VAZQUEZ, quien manifestó que él nunca estuvo en el operativo por que se encontraba en permiso por calamidad doméstica. Apareciendo en contraposición de lo dicho por este soldado del RADIOGRAMA número 2668 de fecha 15 de agosto de 2003, donde el señor CORONEL MEJIA comandante del batallón la POPA de VALLEDUPAR, lo felicita como personal destacado en dicha operación. Vemos entonces que no son claros ni precisos al referir las circunstancias en las cuales fueron atacados, testimonios totalmente tergiversados, que hacen entrever que no dieron cumplimiento a una orden de operaciones, pues, son declaraciones totalmente opuestas que infieren hechos diferentes. Bajo estos planteamientos y

con fundamento en lo antes referido, nos permiten predicar, sin lugar a dubitación alguna, que lo realmente acontecido fue una ejecución extrajudicial, que se pretendió ocultar bajo un combate con grupos subversivos y no como lo refieren los militares, surgiendo de esta forma serios cuestionamientos al proceder militar, que nos permiten manifestar, que no se trató de un acto propio del servicio, sino de una ejecución extralegal, que constituye una grave infracción a los Derechos Humanos y al DIH, que descartan per-se el fuero militar. Así las cosas y teniendo en cuenta el escrito que antecede suscrito por el Juez 21 de instrucción penal militar de VALLEDUPAR DE FECHA MARZO 17 DE 2014, en atención a que a su juicio no existe duda para investigar la muerte de estas personas la cual se produjo en actos relacionados y con ocasión del servicio, como era la orden de operaciones que desarrollaba la patrulla militar investigada, en desarrollo de la operación A TILA 093. ..." Por su parte, el JUZGADO 21 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR de Valledupar, Cesar, en providencia del 28 de mayo de 2014, consideró que el conocimiento del caso no puede corresponder a esa jurisdicción por cuanto: "... Si bien dentro del recaudo probatorio de la Preliminar No. 34, no se allego la calidad militar del personal que participo en los hechos, de las diligencias de declaraciones juramentadas recepcionadas a los señores SP PADILLA ESPITIA MANUEL. SP ANDRADE PEREZ EFRAIN, SLP. VALENCIA CORDOBA VICTORIANO, así como, con la documentación operacional por medio de la cual se reportaron los hechos, es claro que para la fecha

ostentaban la calidad militar en servicio activo. De los anteriores presupuestos, se considera que se encuentran reunidos en principio los requisitos para la adscripción de la competencia en cabeza de la Justicia Penal Militar, esto es, sindicados miembros activos de la Fuerza Pública - Ejercito Nacional, y el segundo, la relación del delito con el servicio derivado del ejercicio de la función militar, lo que se determina con la orden de operaciones fragmentaria "Atila". Ahora bien, para determinar la existencia de la relación causal entre el delito y el servicio, lo cual permite aplicar la excepción a la regla general y radicar la competencia en la Jurisdicción Penal Militar, este Estrado Judicial tiene en cuenta las siguientes consideraciones, así: La presente investigación se adelantó con ocasión a los hecho ocurridos el 15 de agosto de 2003, en el sitio Sierra de la Mina de tracal jurisdicción del municipio Pueblo Bello - Cesar, donde tropas del Batallón de Artillería No. 2 pelotón especial "Zarpazo" habría sostenido enfrentamiento armado con grupo armado al margen de la ley, ONT ELN CUADRILLA 6 DE DICIEMBRE, dando como resultado la muerte de ALBEIRO FLOREZ HERNÁNDEZ y EDGAR BELTRAN HURTADO. En lo que se refiere a las circunstancias que rodearon a los hechos investigados tenemos que obran las siguientes declaraciones juramentadas del personal militar, así: Diligencia de declaración juramentada rendida por el SP. PADILLA ESPITIA MANUEL, quien sostuvo: "El día 15 de agosto en horas de la mañana se recibió una información de la presencia de bandoleros de la cuadrilla seis de diciembre del ELN en el

mencionado sector, cerca de una torre de energía donde posiblemente estos bandoleros pretendían instalar un retén ilegal con el fin de secuestrar, inmovilizar vehículos de ganaderos que se movilizan por el sector, en horas de la tarde envió una contraguerrilla al sector donde dieron de baja dos sujetos, y los otros se alcanzaron a volar eran como seis o cinco hasta ahí me acuerdo yo. Diligencia de declaración juramentada rendida por el SLP VALENCIA CORDOBA VICTORIANO, quien sostuvo: "Teníamos una información de que el grupo armado al que se le dio de baja iban a hacer un retén ilegal en el área La Mina de tracal, el comandante CORONEL MEJIA ordeno al comandante de grupo TE. ALVAREZ, dirigirse al pare a donde sucedieron los hechos, nos dirigimos hacia el pare a donde ocurrieron los hechos, llegando hubo un cruce de disparos por lo que se procedió a maniobrar cuando se encontró el resultado de dos bajas" Los occisos ALBEIRO FLOREZ HERNÁNDEZ y EDGAR BELTRAN HURTADO habrían sido encontrados portando prendas de uso privado de las fuerzas militares y se les habría incautado 01 fusil AK 47 cal 5,56; 01 ESCOPETA Cal. 12; 11 minas antipersonas; 04 proveedores para fusil AK 47; 129 cartuchos calibres 6,56; 03 lonas; 02 granadas de mano, lo que demostrarla que se encontraban frente a comportamientos considerables como punibles. Este despacho considera, que si bien, en la presente investigación se profirió una decisión inhibitoria, sin que se adelantara una

investigación integral, pues quienes estuvieron a su cargo la actuación, no recaudaron pruebas como escuchar en declaración o versión libre a la totalidad del personal militar que habrían participado en los hechos, los cuales fueron relacionados en el radiograma operacional, ni siquiera al Comandante del pelotón especial Zarpazo (TE. ALVAREZ), o no se practicó el expedido del material que habría sido incautado para verificar su estado de funcionamiento y conservación, o no se allego la totalidad de la documentación operacional como el anexo de inteligencia, insitop, entre otros, por lo cual, habría lugar en el caso de que se asigne el conocimiento de la investigación a este despacho, a la revocatoria del auto inhibitorio, para dar paso a la apertura de la investigación formal. A pesar de que no se haya recopilado el material probatorio relacionado, se considera que la conducta de los militares guarda relación próxima y directa con el servicio, por lo que adjudicar el conocimiento de este Proceso a la Jurisdicción Ordinaria representada por la Fiscalía 67 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH de Bucaramanga, violaría el principio de Juez Natural, principio que a su vez se establece en el artículo 13 del Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), "los miembros de la fuerza pública en el servicio activo, cuando cometan delitos contemplados en este código u otros en relación con el servicio, sólo podrán ser juzgados por los jueces y tribunales establecidos en este código e instituidos con anterioridad a la comisión del hecho punible." Finalmente, sea oportuno decir que hay pruebas que permiten inferir a este instructor, que las conductas asumidas por

los militares el día de los hechos objeto de este proceso, guardan relación próxima y directa con la misión constitucional encomendada a la Fuerza Pública y concretamente al Batallón La Popa, unidad a la que pertenecían los militares quienes actuaron en cumplimiento de esa misión, es decir, que hay la existencia de la relación causal entre el delito y el servicio, lo cual permite aplicar la excepción a la regla general y por consiguiente la competencia debe ser radicada en la Jurisdicción Ordinaria asuma el conocimiento de las presentes diligencias se provocará la colisión de competencia Positiva como en efecto se resolverá y en consecuencia, se enviará en cuaderno original del sumario a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que allí se decida de plano en quien radica la competencia para conocer de este asunto. ..." CONSIDERACIONES 1. - De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. 2. - Problema jurídico. De los hechos denunciados, y los planteamientos de los funcionarios intervinientes, con absoluta claridad se desprende que el problema jurídico que habrá de abordar la Sala es el relativo al fuero militar, sus condiciones y la relación con el servicio que deben guardar los actos que se reputan como

delictivos, pues ellos serán determinantes para establecer la competencia para conocer del presente asunto, en averiguación contra miembros del Ejército Nacional en servicio activo. 2.1. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar, como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo tanto, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus

especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues, ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar, para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense, puede conocer tanto de los denominados delitos militares, como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella

ocasión la Corte: "… Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado, ... De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional... En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública. …” ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militaren Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1o, en los siguientes términos:

"De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio.

3. El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia

Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

3. Caso Concreto.

Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera: En primer lugar, es claro que la investigación y el Auto inhibitorio llevado acabo por parte del JUZGADO 21 DE INSTRUCCIÓN MILITAR, con sede en Valledupar, Cesar, indicaba que efectivamente se trataba de actos del servicio, y por tal razón este era competente para actuar como efectivamente actuó. En segundo lugar, de los hechos materia de estudio, investigados por la FISCALÍA 67 NACIONAL ESPECIALIZADO DE UNDH Y DIH, con sede en Bucaramanga, se advierte que: "... El Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, se limitó a escuchar algunos testimonios de los militares que participaron en el operativo entre ellos a el Sargento MANUEL VALENTIN PADILLA ESPITIA, quien manifiesta que no recuerda la hora de "dos en adelante" que había aproximadamente como diez, causa curiosidad que este sargento manifiesta que era jefe de la RED de la RIME (regional de inteligencia del ejército) y dice haber estado en la operación y haber disparado su arma de dotación un fusil 5.56, cuando de acuerdo a los manuales del ejército, un integrante de la red de inteligencia como el caso en comento, NO puede estar en el área de Operaciones, les está prohibido; aparte de que en su declaración es reiterativo que no recuerda de los hechos.

La declaración del SP ANDRADE PEREA EFRAIN, quien es vago en su decir, al igual que el soldado VICTORIANO VALENCIA QUE DICE QUE LOS ATACANTES ERAN 5 0 7 PERSONAS, QUE EL HECHO FUE A LAS CINCO DE LA TARDE Y ALGO DE VITAL INPORTANCIA "EN EL LUGAR DE LOS HECHOS YO NO LES VI ARMAS" situación que emerge la DUDA sobre la comisión de el dicho combate. Pero ahí no terminan los hechos que causan suspicacia, aparece otra perla más en el sinnúmero de inconsistencias, como la declaración del soldado KADIR MARTINEZ VAZQUEZ, quien manifestó que él nunca estuvo en el operativo, porque se encontraba en permiso por calamidad doméstica. Apareciendo en contraposición de lo dicho por este soldado del RADIOGRAMA, número 2668 de fecha 15 de agosto de 2003, donde el señor CORONEL MEJIA, comandante del batallón la POPA de VALLEDUPAR, lo felicita como personal destacado en dicha operación. ..." Estos hechos y contradicciones en que incurren los actores del encuentro armado, permiten manifestar a esta Colegiatura que no existe fundamentación fáctica para haberse declarado inhibido el JUEZ 21 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, y de otra parte, existen serios indicios de que no se trató de un combate, sino de una eventual ejecución extra legal, como afirma la FISCALÍA 67 NACIONAL ESPECIALIZADO DE UNDH Y DIH, en su análisis sobre este asunto, actos que nada tienen que ver con el servicio que la constitución y la ley, le han asignado a la Fuerza Pública,

para el caso Ejercito Nacional; por lo que no se reúne el requisito de que "los actos tengan que ver con el servicio", situación que debe investigarse de fondo ante la duda evidente que existe sobre la forma como se desarrolló el combate. Por lo anteriormente expuesto, es claro que se debe atribuir el conocimiento del asunto a la Justicia Penal Ordinaria y así se declarará ordenando remitir las diligencias a la FISCALÍA 67 NACIONAL ESPECIALIZADO DE UNDH Y DIH, con sede en Bucaramanga, Santander, para que sin más dilación se continúe el trámite legal. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada por la FISCALÍA 67 NACIONAL ESPECIALIZADO DE UNDH Y DIH, con sede en Bucaramanga, Santander, al que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Envíese copia de este proveído, para su conocimiento, al

JUZGADO 21 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR de Valledupar, Cesar.

TERCERO: Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

CÚMPLSE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial