CSDJ - F11001010200020140101300ADJUNTA20140520100015-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 01013 00 Aprobado en Sala No. 036 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Penal Ordinaria, para conocer de la investigación penal seguida contra los miembros del Ejército Nacional -en averiguaciones, por el delito de homicidio. HECHOS Según formato de diligencia de inspección judicial de fecha 12 de septiembre de 2007, “el día 11 de septiembre de 2007, siendo las 8:30 hrs en desarrollo de la operación Macedonia, misión táctica Singapur, tropas del Batallón Cartagena, pelotón Cazador 3, sostuvo contacto armado contra presuntos integrantes de bandas criminales al servicio del narcotráfico en las coordenadas 084337 733147 vereda maicito, jurisdicción del municipio de Pelaya, Cesar, el cual dio como resultado un sujeto fallecido a aproximadamente 20 cms de la cabeza se halla una pistola con el proveedor y pegado al cuerpo al lado izquierdo” (sic a lo transcrito). Por los anteriores hechos, mediante auto del 12 de septiembre de 2007, el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, abrió indagación preliminar. En desarrollo de la indagación, el día 17 de septiembre de 2007 el

Hospital Francisco Canossa, remitió copia del protocolo de necropsia a quien en vida respondía al nombre de JULIO ALEJANDRO CARRASCAL DURAN. Según el informe, el occiso recibió dos impactos de arma de fuego, “el primer proyectil ingresa por hemitorax izquierdo con línea media axilar postero-anterior de izquierda a derecha, lacerando lóbulo inferior izquierdo de pulmón izquierdo y lóbulo medio de pulmón derecho y posteriormente sale por hemitorax derecho. El segundo proyectil ingresa por hemitorax izquierdo con lacerado hígado, ocasionando fractura de más o menos 7 arco costal y se aloja entre piel y reja costal derecha” (Sic a lo transcrito). El 26 de diciembre de 2007, se realizó bosquejo y plano topográfico correspondiente a la inspección a cadáver, diligencia realizada en la vereda maicitos, lugar donde sucedieron los hechos. Sin más actuaciones durante un año, mediante comunicación del 3 de diciembre de 2008, al titular del Juzgado Penal Militar, ordenó al CTI realizar experticio a la pistola marca BRICO, calibre 9mm Nro. 1306409 encontrada al occiso. Según auto del 23 de junio de 2009, el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, ordenó solicitar los antecedentes penales del occiso, al igual que escuchar en declaración a su hermano, ALEJANDRO

CARRASCAL DURAN.

Sin cumplirse con la prueba decretada, el proceso quedó inactivo hasta el 26 de septiembre de 2011, fecha en la cual el titular del despacho

judicial ordenó escuchar en versión libre a los soldados que intervinieron en los hechos donde resultó muerto el señor JULIO ALEJANDRO CARRASCAL DURAN; diligencia que tampoco se llevó a cabo. Trascurridos dos años sin actuación alguna, mediante auto del 4 de julio de 2013, el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, ordenó la apertura de investigación penal en contra de los soldados NICOLAS PALACIOS PALACIOS, DARIO MENESES PRETEL, SAULO ARIZA MORENO, JHONNY GUTIÉRREZ CUETO, CARLOS PAUTT MACHADO, y, JUAN GASABON DE LAS ALAS, por el homicidio del

señor JULIO ALEJANDRO CARRASCAL DURAN.

El 25 de julio de 2013, el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, solicitó a la Dirección Seccional de Fiscalías de Valledupar, indicara si esa entidad adelantaba investigación alguna por los mismos hechos. El día 7 de octubre de 2013, se escuchó en indagatoria al soldado NICOLAS PALACIOS PALACIOS, quien indicó ser inocente del homicidio del señor JULIO ALEJANDRO CARRASCAL DURAN. Señaló que el 11 de septiembre de 2007 “llagamos a la parte baja de la vereda maicito, le doy la orden al cabo primero MENESES PRETEL DAIRO que montara un puesto avanzado de combate con una sección, donde el cabo me manifiesta que aproximadamente a las 18:30 horas, pasaba un señor donde le lanzaron la proclama alto somos tropas del

ejército nacional y el señor les dispara, la tropa reacciona se produce un enfrentamiento corto y que registrado el sector encontraron al sujeto muerto” (Sic a lo transcrito). El mismo día, se escuchó en indagatoria al soldado JHONNY GUTIÉRREZ CUETO, quien manifestó: “me considero inocente y me acojo a mi derecho a guardar silencio, lo único que quiero manifestar es que estaba de seguridad junto a un árbol y no participé en los hechos”. El 8 de octubre de 2013, se escuchó en declaración a la señora ALIDA MARÍA CARRASCAL DURAN, quien indicó ser la madre del occiso, que vivían juntos en “pailitas”. Expresó que “él se fue a trabajar eso es un falso positivo, los testigos están que lo conocieron a él trabajando, él llegaba con las vejigas en las manos que llegaba de tirar mula” (Sic a lo transcrito). Mediante comunicación de fecha 20 de septiembre de 2013, la sección de investigación criminal de la Policía Nacional, certificó que el occiso, señor JULIO ALEJANDRO CARRASCAL DURAN, no presenta antecedentes penales, ni ordenes de captura vigentes. Mediante comunicación del 6 de noviembre de 2013, la doctora YESITH PALLARES AGUILAR, Fiscal 19 Seccional de Curumaní, Cesar, indicó que en el Sistema de Información de la Fiscalía General de la Nación, SIJUF, se encontró investigación previa radicada baja el Nro. 228-444 en averiguación de responsables por el delito de homicidio de quien en vida respondiera al nombre de JULIO

ALEJANDRO CARRASCAL.

El 15 de noviembre de 2013, se allegó al expediente el experticio técnico al arma de fuego que se le encontró al señor JULIO ALEJANDRO CARRASCAL DURAN, y que según el soldado NICOLAS PALACIOS PALACIOS, con ella disparó en contra de los uniformados. Según el documento elaborado por el investigador criminalística VICTOR DANGOND OROZCO, adscrito al Cuerpo Técnico de Investigaciones, CTI, “se constató que sus partes de mecanismos de disparo se encuentran en mal estado de funcionamiento”, por lo que se concluyó que el arma no es apta para disparar cartuchos”. El 3 de diciembre de 2013, se escuchó al soldado SAULO ARIZALA MORENO en interrogatorio, quien indicó que se enfrentaron con miembros de una banda criminal, pero no recuerda a qué organización se refiere, que el combate duró más o menos 10 minutos y que al otro día, al hacer reconocimiento, se encontraron con el occiso, quien tenía una pistola que se llevó el CTI. Mediante providencia del 20 de enero de 2014, el Juez 21 de Instrucción Penal Militar, solicitó a la Fiscal 19 Seccional de Curumaní, Cesar, remitir el expediente a esa Justicia Especial, al indicar que es la competente para investigar y juzgar a los militares que actuaron o intervinieron en los hechos del 11 de septiembre de 2007 y donde falleció el señor JULIO ALEJANDRO CARRASCAL DURAN. Con oficio del 21 de enero de 2014, el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, le solicitó al CTI, aclarar el motivo por el cual el arma

encontrada al occiso no es apta para disparar. Mediante comunicación del 3 de febrero de 2014, el Investigador Criminalístico, VICTOR DANGOND OROZCO, adscrito al Cuerpo Técnico de Investigaciones, indicó que “por medio del presente informe comunico a su despacho que uno de los principales motivos por el cual el arma en mención no presentó buen estado de funcionamiento y conservación y no se encontró apta para disparar cartuchos calibre 9mm, puede ser la oxidación, ya que dicho elemento está compuesto por partes metálicas las cuales al sufrir oxidación se deterioran y producen atascamientos en sus mecanismos lo que la inhabilita para el proceso de disparo”. El 13 de marzo de 2014, se realizó estudio balístico de trayectorias, encontrando que los disparos fueron por la espalda del occiso, “El primer proyectil ingresa por el hermitorax izquierdo con línea media axilar postero-anterior de izquierda a derecha, lacerando lóbulo inferior izquierdo de pulmón izquierdo y lóbulo medio de pulmón derecho y posteriormente sale por hemitorax derecho. El segundo proyectil ingresa por hemitorax con lacerado hígado ocasionando fractura de más o menos 7 arco costal y se aloja entre piel y reja costal derecha. La trayectoria del proyectil que produjo el orificio de entrada 2 no es posible graficarla, ya que no se determinaron los trayectos en el plano horizontal…”: Mediante auto del 4 de abril de 2014, el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, ordenó la remisión del expediente a esta colegiatura a

efectos de que indique la jurisdicción competente. Lo anterior, por cuanto la Justicia Penal Militar reclama la competencia para continuar con la investigación, solicitándole a la Fiscalía 19 Seccional de Curumaní, que remitiera copia del expediente desde el 20 de enero de 2014, situación que no ocurrió y es obligación, antes de continuar con la investigación, dirimir qué jurisdicción es la competente. Por lo anterior, ordenó remitir a esta Superioridad el expediente a fin de resolver el conflicto de competencia. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó

que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar.

En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la

justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de

un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1047 de 2010 de la siguiente

manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria.

AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1047 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional8 ha definido tres

factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO El análisis del presente proceso, se dividirá metodológicamente en dos partes; la primera, relacionada con la competencia de esta Superioridad para resolver el conflicto, no obstante que no existe pronunciamiento de la Jurisdicción Ordinaria, en cabeza de la Fiscalía 19 Seccional de Curumaní, Cesar; y, la segunda, en el evento que ello sea viable, proceder a resolver el “conflicto”.

1. Competencia de la Sala para resolver el conflicto, no obstante la ausencia de pronunciamiento por parte de la

Justicia Ordinaria. Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento

Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”9.

De tal manera que, cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondía. 9 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. Tal postura se mantuvo en forma pacífica hasta que, al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este tribunal de los conflictos, la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aun faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos:

“No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 200410, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, 10 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. La nota es del texto original.

basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema…”. Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 1100101102000200901433 00, a través de auto aprobado en Sala Nº071, con fecha 17 de junio de 2009, se abstuvo de dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 110010102000200902089 00, a través de auto aprobado en la Sala Nº092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se produjo un cambio sustancial, pues en esta oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientada a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en que “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para

ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, concluyó que “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al estimar que “en oportunidad anterior, en el radicado 2009-2080, aprobamos la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de

investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política.”. (Negrilla no original). Bajo los mismos lineamientos, se resolvió, entre otros, el radicado 110010102000200902385 00, aprobado en la Sala Nº096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera. En el caso que hoy ocupa la atención de la Sala, sólo existe pronunciamiento por parte de la Justicia Penal Militar, pues no obstante los dos requerimientos que realizó el titular del Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, la Fiscalía 19 Seccional de Curumaní, Cesar, no se pronunció al respecto. Sin embargo, ante la gravedad de los hechos y la evidencia probatoria que obra en el expediente, se hace necesario y urgente garantizar no sólo el principio de economía procesal, sino también –y, principalmentela salvaguarda de los derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, a efectos de adoptar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo, buscando privilegiar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme a los mandatos superiores contenidos en el artículo 228 de la Constitución Política. Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias.

2. Jurisdicción competente en el caso concreto Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso obra prueba suficiente sobre la calidad de miembros del Ejército Nacional de los uniformados que participaron en los hechos del 11 de septiembre de 2007.

Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar a los uniformados, le corresponde a la Sala analizar si los hechos ocurridos, se relacionan con el servicio. Según formato de diligencia de inspección judicial de fecha 12 de septiembre de 2007, “el día 11 de septiembre de 2007, siendo las 8:30 hrs en desarrollo de la operación Macedonia, misión táctica Singapur, tropas del Batallón Cartagena, pelotón Cazador 3, sostuvo contacto armado contra presuntos integrantes de