CSDJ - F11001010200020140107300ADJUNTA20140617112731-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000 2014 01073 00

Aprobado según Acta No. 43 de la misma fecha

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE

LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR y

ORDINARIA PENAL.

ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre LA FISCALIA TREINTA Y NUEVE ESPECIALIZADA DE LA UNDH-DIH CON SEDE EN BARRANQUILLA y el JUZGADO NOVENTA Y OCHO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN BUENAVISTA (Guajira), para conocer de la investigación penal, que por el delito de homicidio se sigue en contra del Cabo Tercero PARADA VARGAS FREDDY, y los soldados campesinos CORTES MINDIOLA LUÍS EDUARDO y CARDEÑA MADARRIAGA ALLES NORBEY, con ocasión de los hechos en los cuales perdió la vida el señor FREDDY ERNESTO DUARTE LÓPEZ, el día 13 de noviembre de 2006.

1. ANTECEDENTES Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1.1Hechos materia de investigación.

De acuerdo con el informe suscrito por el SV DÍAZ QUIROGA HENRY comandante del pelotón Galope 4, dirigido al Oficial de Operaciones del Grupo de Caballería Mecanizado No. 2 “Coronel Juan José Rondón GMRON”, se tiene que el día 13 de noviembre de 2006 se organizó un caza retén sobre la vía nacional que desde la Jagua conduce hasta el sector de la Ceiba, Municipio del Molino, siendo aproximadamente las 5:30 se acercaron unos civiles a quienes se les dio la orden de hacer alto, pero en vez de acatar la orden, los civiles al parecer dispararon en contra de la tropa que se encontraba emboscada, lo que originó un cruce de disparos, arrojando como resultado el deceso del señor FREDDY ERNESTO DUARTE LÓPEZ. 1.2Actuaciones. Se destacan las siguientes diligencias y pruebas allegadas al investigativo: Informe de patrullaje suscrito por el Sargento Viceprimero HENRY DÍAZ QUIROGA, en el que se señala que el día 13 de noviembre de 2013 siendo aproximadamente las 5.30 o 6:00 horas, se acercaron unos civiles, tal vez, dos, en el momento en que se les dio orden de hacer alto, estos dispararon contra la tropa, produciéndose un cruce de disparos por un lapso de 3 o 4 minutos, luego, se procedió a realizar un registro, encontrándose un presunto “bandido” dado de baja, quien portaba un radio de comunicaciones aicom, una granada de mano y una pistola Browin calibre 9 mm (folio 1 cuaderno No.1).

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Mediante auto del 14 de noviembre de 2006, el Juzgado 98 de Instrucción Penal Militar ordenó indagación preliminar por los hechos en los que perdió la vida el señor FREDDY ERNESTO DUARTE LÓPEZ (folio 4).

En la indagación preliminar se acopiaron los siguientes elementos materiales de prueba: - Declaraciones juradas de los soldados campesinos LUÍS EDUARDO CORTÉS MINDIOLA y WILBER GUILLEN AMAYA; del Cabo Tercero FREDDY PARADA VARGAS, del Sargento Viceprimero HENRY DÍAZ QUIROGA, del soldado profesional ALLES NORBEY DE JESÚS CARDENAS MARRIAGA quienes afirmaron que desde las 2:00 de la mañana se emboscaron a unos 30 metros del carretearle destapado por orden de su superior y a eso de las 5.30 o 6:00 de la mañana oyeron voces de al parecer varias personas, mínimo dos, a quienes dieron la orden de alto, previó a identificarse como miembros del Ejército Nacional, y como respuesta encontraron, que esas personas dispararan contra la tropa, trabándose así un combate que duró entre 3 o 4 minutos, al cabo de los cuales hicieron un registro encontrando una persona dada de baja. - Declaración Jurada del señor JEINER RAFAEL QUIROZ BARRETO, quien manifestó ser reinsertado de las FARC, dijo haber reconocido al muerto en combate como alias el JAVID, miembro del frente 59 de las

FARC (folio 19 cuaderno No. 1) Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO - Acta de inspección a cadáver No. 036, del 13 de noviembre de 2006

(folios 24 y 25 cuaderno No. 1)

• Copia de la orden de operaciones fragmentaría No. 1, misión táctica “NEBRASCA” de fecha 12 de noviembre de 2006 (folios 54 al 58

cuaderno No. 1) - Declaración jurada de la señora ELVIRA MARÍA PINZÓN, madre de quien en vida respondió al nombre de FREDDY ERNESTO DUARTE LÓPEZ. Señaló la declarante, que su hijo subió a la Sierra a comprar café un día antes a que lo mataran, que en la noche del 12 de noviembre de 2006 salió a ingerir licor con un señor NEFTALÍ, luego, a eso de las 2:00 am regresó tomado a la casa, indicando que ella le abrió la puerta y escuchó cuando tomó agua de la nevera y le dijo a alguien “ya nos vamos”, señaló que su hijo salió de la casa y sólo hasta en horas de la mañana se enteró que lo habían matado cerca al Municipio del Molino. Puntualizó, que su hijo no pertenecía a ningún grupo al margen de la ley, que era imparcial en esos temas, que se dedicaba a la compra de frutas y café, que no conocía el municipio del Molino (folios 129 al 133 cuaderno No.1)

• Jurada del señor LEANDRO ENRIQUE TORRES ATENCIO, padrastro de señor FREDDY ERNESTO DUARTE LÓPEZ, quien manifestó que conocía al difunto desde que éste tenía 5 años de edad, dijo que para la época de los hechos DUARTE LÓPEZ vivía en el pueblo con la mamá y que subía a la sierra ayudarle a coger café (folios 134 al 137

cuaderno No.1). Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO - Informe de Investigador de campo FPJ 11 del 27 de diciembre de 2012, en el que se consignaron las labores de vecindario, en las que se estableció que FREDDY ERNESTO DUARTE LÓPEZ, era un muchacho que trabajaba en la finca del padrastro y se dedicaba a la compra y venta de café y fruta, no tenía malas costumbres y ayudaba

a la familia (folios 194 y 195 cuaderno No. 1). Mediante auto del 12 de enero de 2012, el Juzgado 98 de Instrucción Penal Militar ordenó abrir formalmente investigación penal en contra de los señores Cabo Tercero PARADA VARGAS FREDDY, los soldados campesinos

CORTES MINDIOLA LUÍS EDUARDO y CARDEÑA MADARRIAGA ALLES

NORBEY, por el delito de homicidio (folios 202 al 208 cuaderno No. 2). El día 3 de febrero de 2014, se llevó a cabo ante el Juzgado 98 de

Instrucción Penal Militar, diligencia de indagatoria del Soldado Campesino GUILLEN AMAYA WILBER, en la que se le sindicó del delito de homicidio, ante lo que se declaró inocente (folios 509 al 513 cuaderno No. 3) Obra en el investigativo informe de investigador de laboratorio –BalísticaFPJ -13 del 20 de diciembre de 2013 (folios 499 al 503 del cuaderno No. 3). Mediante auto del 18 de marzo de 2014, el Juzgado 98 de Instrucción Penal Militar con sede en Buenavista (Guajira), resolvió la situación jurídica del Soldado Campesino GUILLEN AMAYA WILBER, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento (folios 532 al 548 cuaderno No. 3). Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

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1.3Del Conflicto. La Jurisdicción Penal Militar en cabeza del Juzgado 98 de Instrucción Penal Militar, mediante oficio No. 1239 MDN-DEJUMJ89 IPM, requirió a la Fiscalía Treinta y Nueve Especializada de la UNDH-DIH con sede en Barranquilla, para que informara si en dicho Despacho se adelantaba investigación penal por el delito de Homicidio con ocasión de la muerte del señor FREDDY ERNESTO DUARTE LÓEZ, en hechos ocurridos el 13 de noviembre de

2006. Indicó el Juzgado penal Militar en el citado oficio, que de conformidad con las circunstancias fácticas hasta el momento conocidas, corresponde el

conocimiento del presente asunto a la Jurisdicción Penal Militar (folios 275 al 277 cuaderno No. 2). Por último, solicitó al señor Fiscal, que en el evento de diferir sobre lo conceptuado, se entendiera trabado el conflicto positivo de competencias. Por su parte la Jurisdicción Penal Ordinaria en cabeza de la Fiscalía Treinta y Nueve Especializada de la UNDH-DIH con sede en Barranquilla, mediante oficio No. 0107-8506F33 del 18 de marzo de 2014, dirigido al Juzgado 98 de Instrucción Penal Militar con sede en Buenavista (Guajira), manifestó que la competencia para conocer del presente asunto recae única y exclusivamente en la Jurisdicción Penal Ordinaria, por cuanto existen dudas Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sobre las circunstancias en que se dio muerte al señor FREDDY ERNESTO

DUARTE LÓPEZ.

Luego de valorar las pruebas acopiadas en el investigativo, dijo: “Todo lo anterior nos permite conceptuar que existen serias dudas sobre la legalidad del proceder de los Militares aquí investigados y todo apunta hacia una clara organización previa a los hechos con la única finalidad de presentar un resultado operacional positivo, situación que culminó con la muerte de una persona en circunstancia que el derecho internacional humanitario no justifica”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver el conflicto positivo de competencia entre

diferentes jurisdicciones, al tenor de lo preceptuado en el Numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...) Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

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6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” El artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 la función de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

El punto clave de discusión obvio, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política1, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional2, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada, debe existir dos requisitos esenciales: i) Que el comportamiento reprochable haya sido cometido por un servidor perteneciente a la fuerza pública en servicio activo, y, ii)Que el acto u omisión realizada tenga relación con el mismo servicio oficial asignado al funcionario, esta última condición se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de

la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe indicarse: 1 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 2 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “ a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir con una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la jurisdicción ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria”. (Sentencia C-358 de 1997 MP. Dr. Eduardo Cifuentes

Muñoz). Conforme con lo anterior, en este caso, tratándose de conflicto de competencias positivo entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, es decir del proceso adelantado en contra del Cabo Tercero PARADA VARGAS FREDDY, y los soldados campesinos CORTES MINDIOLA LUÍS EDUARDO y CARDEÑA MADARRIAGA ALLES NORBEY, con ocasión de los hechos en los cuales perdió la vida el señor FREDDY ERNESTO DUARTE LÓPEZ, el día 13 de noviembre de 2006, conforme a las pruebas obrantes en el investigativo. Los hechos según los informes allegados a este proceso, dan cuenta que el día 13 de noviembre de 2006 en cercanías del Municipio del Molino, miembros del Ejército Nacional segaron la vida de quien en vida respondió al

nombre de FREDDY ERNESTO DUARTE LÓPEZ.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Con las entrevistas y declaraciones rendidas por los miembros de la fuerza pública, esto es, las de los soldados campesinos LUÍS EDUARDO CORTÉS

y WILBER GUILLEN AMAYA MINDIOLA, la del Cabo Tercero FREDDY PARADA VARGAS, del Sargento Viceprimero HENRY DÍAZ QUIROGA, el soldado profesional ALLES NORBEY DE JESÚS CARDENAS MARRIAGA;

se tiene que desde las 2:00 de la mañana del día 13 de noviembre de 2006, se emboscaron a unos 30 metros del carretearle destapado por orden de su superior y a eso de las 5.30 o 6:00 de la mañana oyeron voces de al parecer varias personas, mínimo dos a quienes dieron la orden de alto, previó a identificarse como miembros del Ejército Nacional, y como respuesta esas personas les dispararon y por eso se trabó un combate que duró entre 3 o 4 minutos, al cabo de los cuales hicieron un registro encontrando al muerto quien tenía en su poder un radio de comunicaciones aicom, una granada de mano y una pistola Browin calibre 9 mm. Ahora bien, si dentro del investigativo sólo existieran las declaraciones rendidas por los miembros de la fuerza pública, esta Superioridad no tendría otra opción que dirimir el conflicto suscitado, otorgándole competencia a la Jurisdicción Penal Militar, sin embargo, obran en las diligencias practicadas hasta este momento, pruebas que hacen pensar que la muerte del señor FREDDY ERNESTO DUARTE LÓPEZ, no tuvo relación con el servicio. Las declaraciones de ELVIRA MARÍA PINZÓN y LEANDRO ENRIQUE TORRES ATENCIO, junto con Informe de Investigador de campo FPJ 11 del 27 de diciembre de 2012, coinciden en el hecho que FREDDY ERNESTO DUARTE LÓPEZ, era un muchacho que trabajaba en la finca del padrastro y Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

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se dedicaba a la compra y venta de café y fruta, asimismo se estableció que el día de los hechos hasta altas horas de la noche estuvo ingiriendo licor. Genera duda frente al eventual enfrentamiento, que en el lugar de los hechos se hubiese recuperado solamente 4 vainillas, cuando las declaraciones afirman que existió un combate durante 3 o 4 minutos. Asimismo, el protocolo de necropsia practicado al cuerpo del occiso, hace ver la existencia de una posible ejecución. Solución del problema planteado. Previo a entrar al estudio del presente asunto, es necesario precisar que el Fuero Militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas militares y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 1995 en los siguientes términos: “Artículo 221. De los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o retiro”. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de un delito, los

siguientes:

1. Un elemento subjetivo: que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo y 2. Un elemento funcional: el cual consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagrados en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.” Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o en ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones.

Se dice entonces: “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”3 3 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Álvaro Echeverri Uruburu.

Rad. 19990302A. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Refiriéndose a este tema ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio.

Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto

que sus comportamientos fueron ab initio criminales”4. Sobre el particular esa Corporación Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: 4 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo”

(…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y,

por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común5. 5 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera

funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye.

(…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del

derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.” La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: ‘Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense.

Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no

envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”. (…). Consecuente con la argumentación expuesta, se precisa: Aspecto Subjetivo. Este requisito para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, en virtud de la documentación allegada al proceso, que da cuenta de la condición de miembros del Ejército Nacional de Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO los implicados en la muerte violenta del ciudadano FREDDY ERNESTO DUARTE LÓPEZ, en hechos sucedidos el 13 de NOVIEMBRE DE 2006 en inmediaciones del Municipio el Molino (Guajira), lo cual no admite discusión.

Aspecto Funcional. Aunque frente al aspecto subjetivo no tiene duda la Sala de la condición de miembros del Ejército Nacional, no ocurre lo mismo respecto del aspecto funcional que se precisa para determinar la competencia de la Jurisdicción Penal Militar para conocer de esta investigación, pues analizadas las pruebas como lo hizo la señora Fiscal 39 Especializada de la UNDH y DIH para atribuirse la competencia de este asunto, emerge una gran duda frente a las circunstancias de tiempo modo y lugar en que perdió la vida el señor FREDDY ERNESTO DUARTE LÓPEZ, a manos del Ejército Nacional. Entonces, como de los hechos puestos en conocimiento, surgen dudas en torno al supuesto combate, dadas las versiones de la población civil y el

informe de necropsia, para esta Superioridad no están dados todos los presupuestos para otorgarle el conocimiento de las presentes diligencias a la Jurisdicción Penal Ordinaria. Frente a este tema, es preciso concretar, que dos aspectos de suma importancia han de tenerse en cuenta en este caso para definir la aplicabilidad o no del fuero militar. El primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre éstos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO con éstas, son, en sí mismas, una trasgresión a la dignidad de las personas y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. El segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de éste, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquéllas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse ésta en favor de la justicia ordinaria.

Se considera suficiente lo anterior, para concluir que la prueba que hasta

ahora milita en el expediente lleva a esta Sala a fijar, por el momento, la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado de cara al delito de Homicidio especificado, en la Jurisdicción ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este asunto a la jurisdicción ordinaria. Conflicto positivo de jurisdicción Radicación 110010102000 2014 01073 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento de la Fiscalía 39

Especializada Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Barranquilla, y copia de esta providencia al Juzg