CSDJ - F11001010200020140107400ADJUNTA20140520085724-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 01074 00 Aprobado en Sala No. 036 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Penal Ordinaria, para conocer de la investigación penal seguida contra los miembros de la Policía Nacional-en averiguaciones, por el delito de lesiones personales. HECHOS El 26 de febrero de 2014, siendo aproximadamente las 22:40 horas, uniformados de la Policía Nacional se encontraban realizando una requisa en la Carrera 41H con calle 44 B de la ciudad de Cali. Varios de los jóvenes que estaban siendo objeto de inspección, al ser golpeados por uno de los uniformados, salieron corriendo, a lo cual, los policiales reaccionaron disparando las armas de fuego, impacto al joven JEFFERSON ANDRÉS VELASCO AGUIRRE, quien resultó herido. El día 27 de febrero de 2014, el Comandante de la Estación de Policía Mariano Ramos, pone en conocimiento los hechos ante la autoridad competente, indicando que el uniformado SANTIAGO RAMÍREZ usó su arma de fuego en varias ocasiones en el procedimiento en mención “y omitiendo informar la novedad de manera inmediata al suscrito o al

comando de distrito”. Por los anteriores hechos y en vista de la información suministrada por el Comandante de la Estación de Policía, mediante auto del 18 de marzo de 2014, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Cali, abrió indagación preliminar. Por su parte, el joven JEFFERSON ANDRÉS VELASCO AGUIRRE, el día 3 de marzo de 2014, se acercó a la Fiscalía General de la Nación, a instaurar denuncia por las lesiones a él ocasionadas. En la denuncia, indicó el señor VELASCO AGUIRRE que el 26 de febrero, en horas de la noche se encontraba en compañía de unos amigos en la esquina de su residencia, “arrancando unas hojas de naranjo para preparar una chicha para una reunión de quince años que teníamos el día sábado, cuando llegaron tres motorizados de la policía, que eran cinco hombres y una mujer, empezaron a requisarnos y a la mujer que requisó a una chica de nombre EILEN YARI MARTÍNEZ, que es menor de edad, como que la estaba manoseando, entonces la policía se alteró y la iba a agredir…entonces un policía le metió un bolillazo y arrancamos a correr y un policía empezó a disparar, entonces salieron de la casa donde estábamos ensayando los quince que es la casa de EILEN a ver qué era lo que pasaba, salió el padrastro y preguntó qué es lo que pasa con ellos y el policía le dijo no te vas a meter e hizo cinco disparos más, dos al piso y los otros los hizo como hacia el lado izquierdo, y como nosotros estábamos parados

como a cuatro casas de allí, el policía hizo otros disparos y uno de esos fue el que me pegó a mi en el brazo derecho, cuando ya me vieron bañado en sangre se montaron en las motos y se fueron” (Sic a lo transcrito). Por su parte, el Instituto Nacional de Medicina Legal, entidad que valoró al joven JEFFERSON ANDRÉS VELASCO AGUIRRE, determinó que fue lesionado en el brazo derecho con arma de fuego: “Herida abierta y sangrentada de 2.5x1.5 c, en 1/3 medio de cara anterior de brazo derecho. Herida abierta de 1x0.5 cm con secreción serosa en 1/3 medio de cara lateral de brazo derecho…mecanismo traumático de lesión: proyectil arma de fuego”. El 26 de marzo de 2014, sin mayor análisis, la doctora AURA PATRICIA MONTAÑO CUEVAS, Fiscal 057 Seccional, indicó que el competente para conocer de la investigación era la Justicia Penal Militar, al expresar que “los hechos tuvieron su ocurrencia en esta ciudad y en procedimiento ejecutado por la Policía Nacional en vía pública”. No obstante lo anterior, mediante auto del 28 de abril de 2014, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, se declaró incompetente para conocer de la investigación y eventual juzgamiento, al indicar que los hechos no pueden ser considerados relacionados con el servicio, “si los policiales involucrados en los hechos denunciados al parecer utilizaron su investidura para disparar por doquier sin importarle las consecuencias inevitables de su actuar y sin que hubiese existido

posiblemente el mínimo impedimento para evitar un resultado antijurídico a sabiendas de que tienen el conocimiento y la preparación suficiente para entender la gravedad de dicha acción, tal evento se aparta del rol constitucional que tienen estipulado los miembros de la Policía Nacional”. Por lo anterior, ordenó enviar el expediente a esta Superioridad a fin de resolver el conflicto negativo de competencia. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre

éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999.

4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que

llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1047 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este

Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1047 de 2010, enuncia

aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional8 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La

existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, en el proceso obra prueba suficiente sobre la calidad de miembros de la Policía Nacional de los uniformados que participaron en los hechos del 26 de febrero de 2014. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar a los uniformados, le corresponde a la Sala analizar si los hechos ocurridos, se relacionan con el servicio. El 26 de febrero de 2014, siendo aproximadamente las 22:40 horas, uniformados de la Policía Nacional se encontraban realizando una requisa en la Carrera 41H con calle 44 B de la ciudad de Cali. Varios

de los jóvenes que estaban siendo objeto de inspección, al ser golpeados por uno de los uniformados, salieron corriendo, a lo cual, los policiales reaccionaron disparando las armas de fuego, impacto al joven JEFFERSON ANDRÉS VELASCO AGUIRRE, quien resultó herido. El día 27 de febrero de 2014, el Comandante de la Estación de Policía Mariano Ramos, pone en conocimiento los hechos ante la autoridad competente, indicando que el uniformado SANTIAGO RAMÍREZ usó su arma de fuego en varias ocasiones en el procedimiento en mención “y omitiendo informar la novedad de manera inmediata al suscrito o al comendo de distrito”. Por los anteriores, hechos y en vista de la información suministrada por el Comandante de la Estación de Policía, mediante auto del 18 de marzo de 2014, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en la ciudad de Cali, abrió indagación preliminar. Por su parte, el joven JEFFERSON ANDRÉS VELASCO AGUIRRE, el día 3 de marzo de 2014, se acercó a la Fiscalía General de la Nación, a instaurar denuncia por las lesiones a él causadas, con ocasión del impacto de arma de fuego que recibió por cuenta de los uniformados. En la denuncia, indicó el señor VELASCO AGUIRRE que el 26 de febrero, en horas de la noche se encontraba en compañía de unos amigos en la esquina de su residencia, “arrancando unas hojas de naranjo para preparar una chicha para una reunión de quince años que

teníamos el día sábado, cuando llegaron tres motorizados de la policía, que eran cinco hombres y una mujer, empezaron a requisarnos y la mujer que requisó a una chica de nombre EILEN YARI MARTÍNEZS, que es menor de edad, como que la estaba manoseando, entonces la policía se alteró y la iba a agredir…entonces un policía le metió un bolillazo y arrancamos a correr y un policía empezó a disparar, entonces salieron de la casa donde estábamos ensayando los quince que es la casa de EILEN a ver qué era lo que pasaba, salió el padrastro y preguntó qué es lo que pasa con ellos y el policía le dijo no te vas a meter e hizo cinco disparos más, dos al piso y los otros los hizo como hacia el lado izquierdo, y como nosotros estábamos parados como a cuatro casas de allí, el policía hizo otros disparos y uno de esos fue el que me pegó a mi en el brazo derecho, cuando ya me vieron bañado en sangre se montaron en las motos y se fueron” (Sic a lo transcrito). Por su parte, el Instituto Nacional de Medicina Legal, entidad que valoró al joven JEFFERSON ANDRÉS VELASCO AGUIRRE, determinó que fue lesionado en el brazo derecho con arma de fuego: “Herida abierta y sangrentada de 2.5x1.5 c, en 1/3 medio de cara anterior de brazo derecho. Herida abierta de 1x0.5 cm con secreción serosa en 1/3 medio de cara lateral de brazo derecho…mecanismo traumático de lesión: proyectil arma de fuego”. Desde ya anuncia esta Superioridad que la competencia para conocer

sobre los hechos anteriormente indicados, debe recaer en la Jurisdicción Ordinaria. Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional y la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”9. Mediante providencia del 28 de septiembre de 2011, radicado 1100101020002011025090010, esta Sala determinó que el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia. De haber procedido los policiales en la forma como se les atribuye, lo hicieron, sí, como miembros activos de la Policía, pero no interactuando

dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la Policía Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de sus actividades en el caso concreto, los mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer, hicieron, es decir, disparar sus armas de dotación en contra de un joven que se encontraba desarmado, lesionando en su humanidad al menor de edad JEFFERSON ANDRÉS VELASCO AGUIRRE; luego ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo. 9 Corte Constitucional, sentencia C – 251 de 2002.

10 M.P. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA.

Para mantener la convivencia pacífica, se permite el uso de las armas a la Policía Nacional. Sin embargo, debe hacerlo en última instancia. El Consejo de Estado, en sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011), en un proceso por hechos similares a los aquí estudiados, indicó que entre las acciones para cumplir con su misionalidad, la Policía Nacional puede aplicar la coerción que es un medio material, legal y de última instancia para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares. En el servicio de policía se deben emplear todos los medios al alcance para reducir a los presuntos infractores o delincuentes mediante el uso de elementos de protección y de acción con leta lidad reducida , de tal forma que se garantice la integridad y se reduzcan las expectativas de lesiones o muerte de personas que de conformidad con la Constitución y la ley requieren ser sometidas. Los miembros de la Policía pueden usar las armas autorizadas por la

ley como medida extrema de acuerdo con la gravedad del caso, bajo el principio de proporcionalidad, el estado de necesidad, y de acuerdo con el derecho internacional humanitario. No hay que pasar por alto en este punto, que los uniformados por su formación y experiencia dentro de la Institución Policial, debían saber que dentro de los medios autorizados, sólo podía escoger aquellos que fueran eficaces (pedir apoyo a las unidades cercanas) y causaran menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes (artículo 30 del decreto 1355 de 1970, modificado por el artículo 109 del decreto 522 de 1971). Teniendo presente lo anterior, la elección de emplear el arma de fuego para disparar directamente a una persona, no es la regla general a seguir, toda vez que existe un uso sistemático de la fuerza, donde la mortal (las armas de fuego) es la ultima ratio. Cada nivel del uso de la fuerza es designado para presentar un factor flexible en la medida que la necesidad de la fuerza cambia con la evolución de la situación, por ello, los servidores públicos policiales deben aplicar los principios de proporcionalidad y oportunidad en el uso de la misma durante la detención, sometimiento y aseguramiento de personas. Así, su uso irracional o desmedido se aparta de la función constitucional. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por la Fiscalía 057 Seccional de Cali.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra los miembros de la Policía Nacional –en averiguaciones, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 057 Seccional de Cali, y copia de esta providencia al Juzgado 156 de Instrucción Penal

Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial