CSDJ - F11001010200020140107500ADJUNTA20140627161328-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201401075 00 / 2273 C Aprobado según Acta No. 47 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria – Fiscalía 45 Local de Cali -Valle del Cauca y la Jurisdicción Penal Militar – Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali -Valle del Cauca, con ocasión a la investigación que se adelanta por la denuncia interpuesta por el señor Hernán Gallego Cuartas. ANTECEDENTES Los hechos que generan la actuación penal son los reportados a la Unidad de Reacción Inmediata –Centro de Cali, el 14 de febrero de 2013, en donde el señor Hernán Gallego Cuartas informó sobre la posible comisión del punible de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto generándose para el caso el radicado No. 760016000193201304816, (fls. 3 a 5, c.o.), para dichos efectos indicó:

1. Ser un conductor-propietario de taxi, con placas VCF-848, matriculado en Cali, actividad laboral de la cual provienen sus ingresos y depende su familia.

2. El día 5 de noviembre entre las 2:00 a 3:00 p.m., en el sector de la Loma de La

Cruz, por llamado de los vecinos a la Policía, porque se estaba haciendo mucho ruido y les perturbaba la tranquilidad, se presentaron los policiales en la casa de familia en donde se encontraba, sin él estar consumiendo bebidas embriagantes y les pidió que le otorgaran 15 minutos para terminar la reunión, aceptándolo. Por lo cual tomó el vehículo en el que se movilizaba CFL-019, de servicio particular y se dispuso a irse para su casa.

3. Narró que a la vuelta del lugar donde se encontraba lo detiene una patrulla de la Policía, paró y le solicitan los documentos del vehículo y los de él, los cuales República de Colombia 2

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201401075 00 / 2273 C Conflicto de Jurisdicciones mantiene en orden; pero le indican que debe seguirlos hasta la Estación de Fray Damián, documentos que se quedaron en poder del Policía que lo detuvo.

4. Una vez en la estación Fray Damián, el Policía le informó que debía esperar a que llegara el Guarda de Tránsito, quien le practicaría la prueba de alcoholemia, entregado sus documentos al policial de turno, siendo las 3:30 o 4:00 de la tarde del 5 de noviembre de 2014.

5. Manifestó que luego de una hora de espera y al ver que no llegaba el guarda de tránsito y estando inmovilizado su vehículo y él detenido sin haber cometido

ninguna infracción, decidió subirse a su vehículo e irse para su casa la cual se ubica en el Barrio Salomía, dentro de ese desplazamiento, a la altura del parque San Nicolás sobre la carrera 5, lo alcanzó el mismo Oficial de Policía y me detiene de nuevo, quien le preguntó para donde va, contestándole que para su casa pues se cansó de esperar al guarda de tránsito que no llegó. El policial, hace una llamada por el radio que porta y le ordena que me pase al asiento del pasajero, subiéndose al carro y lo conduce con destino a la Terminal de Transportes.

6. Expuso que llegaron a la Terminal de Transportes, por donde despachan los Taxis, y allí el policial llamó al Guarda de Tránsito de turno y le solicitó le practicaran la prueba de alcoholemia, trasladándose al segundo piso para practicarla en ALCOTRANS; ya una vez en dicho sitio le dijo en broma al Guarda de Tránsito, “Si el que venía manejando era el Policía, porqué me vas a hacer la prueba a mí”, razón por la cual el Policía se enoja y empezó a grabarle; sin embargo manifestó que se hacía la prueba, pero resultó que la misma tenía un costo de $15.000 y ninguno los pagó; por lo cual el Guarda de Tránsito le indicó que debían esperar a que un compañero que tiene el equipo técnico para realizarla y se quedaron esperando; la cual se practicó resultando negativa, aduciendo el policial, “que yo metí la mano”, y en consecuencia unos Guardas Bachilleres se la practican otra vez y de nuevo sale negativa.

7. Señaló que a continuación el Guarda Bachiller del Terminal de Transportes le informó que el carro lo han subido a la grúa, por lo cual se enojó y les manoteó y les dijo que haría los trámites para retirar el carro del patio, retirándose del lugar.

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Conflicto de Jurisdicciones

8. Al día siguiente cuando se llegó al Tránsito de Cali a retirar el vehículo, se encontró con la sorpresa que los Guardas de Tránsito y el Policía se habían puesto de acuerdo para elaborarle un comparendo consignando que hubo fuga y le aplican la Ley de Tránsito, para que pague una multa de $1.700.000,00 y a una suspensión de mi licencia de conducción por el término de 10 años.

9. Con base en ese comparendo no solamente le toca pagar la mencionada multa, sino que se ha adelantado ante una Inspección Permanente de Tránsito el trámite administrativo respectivo, el cual en fallo de primera instancia contenido en la Resolución No. 15856, comparendo 760001000000003599260 se resolvió: “SUSPENDER Y RETENER LA LICENCIA DE CONDUCCIÓN 76130-0102881 D al (el) señor (a) HERNÁN GALLEHO CUARTAS con CC: No. 16713030”; y ordenó pagar una multa de 45 salarios mínimos legales mensuales diarios.

Asumido el conocimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación y agotado el trámite de la conciliación la cual resultó fallida, se repartió el asunto para el adelantamiento de la investigación penal a la Fiscal 45 Local de Cali, quien elaboró el respectivo programa metodológico y se realizó la entrevista a la víctima el 22 de octubre de 2013, quien expresó en idéntico sentido los motivos de su denuncia, expresando que el policial comprometido en los mismos responde al nombre de Víctor Alfonso Parra, identificado con cédula de ciudadanía número 85.153.962, quien en la actualidad se encuentra trasladado a la ciudad de Bucaramanga y el agente de tránsito es el señor Yovanny Largo, con placa 406, (fls. 41 a 45, c.o.). POSICIÓN DE LA FISCALÍA 45 LOCAL DE CALI El 12 de febrero de 2014, la Fiscalía 45 Local de Cali dispuso remitir las diligencias relacionadas con el presunto punible de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto en el cual la víctima es el señor Hernán Gallego Cuartas, por cuanto se trata de unas conductas en las que pueden estar incurso el agente de la Policía Nacional Víctor Alfonso Parra, sin decirse nada respecto al otro posible implicado, es decir al guarda de tránsito Edwin Yovanny Largo Tapesco. República de Colombia 4 Rama Judicial

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Conflicto de Jurisdicciones Argumentó para remitir el conocimiento del asunto a la justicia penal militar el hecho que el policial, desarrolló su actividad dentro del ejercicio de su servicio y que en efecto es un miembro de la Policía Nacional, lo cual implica que el asunto deba ser conocido por dicha autoridad, (fls. 47 a 48, c.o.). POSICIÓN DEL JUZGADO 156 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CALIVALLE DEL CAUCA Con auto del 25 de abril de 2014, el Juez de conocimiento dispuso, remitir ante esta Corporación el expediente de la investigación penal, al advertir que el conocimiento de los mismos no corresponden a la Justicia Penal Militar, por cuanto: “Ya en el caso en concreto, si el policial involucrado en los hechos denunciados posiblemente utilizo su investidura para al parecer faltar a la verdad, so pretexto de que la víctima no arrojo resultados positivos que indicaran que había consumido bebidas embriagantes antes de conducir su velocípedo, de llegar a ser cierto lo denunciado; tal aspecto se escapa de las funciones que tienen señalado los gendarmes ya que entre ellas no está utilizar eventuales arbitrariedades para hacer sancionar a los conductores, sin embrago no hay que perder de lado que la víctima al habérsele impuesto un comparendo la contradicción del mismo corresponde al funcionario de transito respectivo y adicionalmente este Despacho no puede investigar a los civiles calidad que tiene el guarda de tránsito, toda vez que este no hace parte de la Fuerza Pública, por tanto no puede ser investigado o juzgado por la Justicia Penal Militar en razón al artículo 5 del Código Castrense.”

Conforme con lo anterior dispuso la remisión del expediente ante esta Corporación a efectos que se fijara la jurisdicción que debe conocer de la investigación penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 3., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

2. Postura de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201401075 00 / 2273 C Conflicto de Jurisdicciones Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto negativo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía

sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”1.

De tal manera que, cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal 1 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao

Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. República de Colombia 6 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201401075 00 / 2273 C Conflicto de Jurisdicciones requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondía. Tal postura se mantuvo en forma pacífica hasta que, al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este Tribunal de los Conflictos, la discusión atinente a si resultaba prudente sostener tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Tenemos que mediante auto del 14 de agosto de 2006, radicado 2006-01121, con ponencia del Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la

eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficacia en el ejercicio de la función judicial tal como lo prevé el principio rector previsto en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004. En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema puesto a su consideración en el entendido de que bajo la vigencia del actual régimen penal acusatorio oral, para efectos de definir la competencia de una autoridad judicial para conocer de determinado asunto, basta, sin más, que el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia y remita el expediente a quien por virtud de la ley corresponda definir el asunto para que de plano se pronuncie sobre el tema…”. Esa línea se mantuvo, hasta que, entre otros, en el radicado 2009-01433, a través de auto aprobado en Sala Nº 071, con fecha 17 de junio de 2009, se abstuvo de 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto

inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”. La nota es del texto original. República de Colombia 7 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201401075 00 / 2273 C Conflicto de Jurisdicciones dirimir el aparente conflicto, al estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Decisión que contó con aclaración de voto del Magistrado que en esta oportunidad cumple el cometido de ser ponente, destacando, entre otros aspectos, que “Lo anterior permite sostener que si bien en la citada normatividad no aparece de manera puntual definido el conflicto de competencias que se suscrita entre diversas jurisdicciones, es lo cierto, que como tal es un instituto de raigambre constitucional y la competencia para dirimirlo está adscrita a esta Colegiatura”, pidiendo, además, que se diseñaran líneas claras, en punto a tres aspectos fundamentales, a saber: i) cómo se traba el conflicto; ii) ante qué autoridad se presenta; y, iii) cuál es el procedimiento a seguir, manteniendo los criterios hasta ese momento tomados en cuenta por la Colegiatura para entender debidamente trabado el conflicto. Sobre el segundo aspecto, destacó que el tránsito constitucional y legislativo sobre el sistema penal, supone, entre otras cosas, que ya el Fiscal no está legitimado

para proponer el conflicto, habida cuenta de su condición de parte, en el esquema adversarial propio del nuevo sistema penal acusatorio. Y, en punto al procedimiento a seguir para estructurar la colisión, se expuso por parte de quien en esta oportunidad funge como ponente: “(…) Conforme lo prevé el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, toda actuación, petición y decisión que no deba ordenarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se resolverán o decidirán en audiencia preliminar ante el Juez de control de garantías. Para ello si la petición está encaminada a presentar un conflicto de competencias entre diferentes jurisdicciones, el juez de control de garantías o el de conocimiento según el caso, citará a quienes deban concurrir en términos del art. 172 y s.s. Y en tal sentido, se convocará a la audiencia al Juez de instancia o Fiscal Penal Militar – art. 273 del C.P.M.- al fiscal, defensor, imputado y demás intervinientes. Iniciada la audiencia se le otorgará el uso de la palabra a quien solicita la audiencia para que exponga su pretensión, con la indicación y descubrimiento de los medios probatorios mínimos que la soporten que entratándose de un conflicto – aquí no se va a discutir responsabilidad - serán los que estén orientados a verificar “la relación con el servicio”, y así con cada uno de los asistentes. A su turno, el Juez de control de garantías, fijará su posición en torno al conflicto para proponer la colisión negativa o positiva según se trate. República de Colombia 8

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201401075 00 / 2273 C Conflicto de Jurisdicciones Si se hace presente el Juez de instancia o de Brigada o el Fiscal Penal Militar según el caso, argumentarán su posición, sino comparece, lo podrá hacer por escrito en el término judicial que fije el juez de control de garantías que no podrá exceder de cinco días – art. 159 C de P.P.- Considero que como órgano límite de una jurisdicción constitucionalmente prevista para dirimir este tipo de conflictos, y de cara a la multiplicidad de problemas que generan la indebida o inadecuada presentación del conflicto, con las consiguientes consecuencias, es por lo que insisto, se deben fijar unas reglas claras para que se entienda debidamente trabado el conflicto, y ahí si se envíe a esta Superioridad para su definición.” Posteriormente, en el radicado 2009-02089, a través de auto aprobado en la Sala No. 092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, se produjo un cambio sustancial, pues en esta oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientada a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal

decisión, se adoptó con fundamento en que “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, concluyó que “la Sala no resuelve sobre impugnación de competencia cuando se ha manifestado una sola jurisdicción, excepto que previo requerimiento por parte del juez de garantías o ante quien se presente la acusación, no haga presencia ni remita por escrito las razones el representante de la otra jurisdicción, cuya contumacia habrá de entenderse como desprendimiento o falta de interés en asumir para su jurisdicción el conocimiento del asunto puesto de presente”. República de Colombia 9 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201401075 00 / 2273 C Conflicto de Jurisdicciones Dicha determinación contó con aclaración de voto de los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga

Oliveros, al estimar que “en oportunidad anterior, en el radicado 2009-2080, aprobamos la decisión de asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, no obstante no encontrarse debidamente trabado el conflicto, por cuanto en ese específico caso la Sala se apartó del precedente en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social de las conductas objeto de investigación y la salvaguarda de preclaros derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, toda vez que al analizar el caso concreto es necesario garantizar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de investigación y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal –artículo 228 de la Constitución Política.”. (Negrilla no original). Bajo los mismos lineamientos, se resolvió, entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera. Y, más recientemente, el radicado 201002164 00, con ponencia de quien este caso cumple igual cometido. Tal pronunciamiento se hace, no solamente retomando el planteamiento que hicieran los Magistrados Nancy Ángel M., José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry Villarraga Oliveros, al aclarar la providencia en el radicado 110010102000200902089 00, aprobada en la Sala No. 092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López

Mora, pues en este caso, se hace necesario y urgente garantizar no sólo el principio de economía procesal, sino también y principalmentela salvaguarda de los derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, a efectos de adoptar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo, buscando privilegiar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme a los mandatos superiores contenidos en el artículo 228 de la Constitución Política. Conforme con lo anterior, corresponde a esta Colegiatura por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el República de Colombia 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201401075 00 / 2273 C Conflicto de Jurisdicciones conocimiento de este asunto en el que se investiga, tanto al agente de la Policía Nacional señor Víctor Alfonso Parra y al agente de tránsito de Cali señor Edwin Yovanny Largo Tapasco, por el presunto punible de abuso de autoridad por acto arbitrario, siendo víctimas el señor Hernán Gallego Cuartas.

3. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero

Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran

especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que República de Colombia 11 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201401075 00 / 2273 C Conflicto de Jurisdicciones tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente3, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado4. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les

ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE 3 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 4 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. República de Colombia 12 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201401075 00 / 2273 C Conflicto de Jurisdicciones Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos:

“De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”. De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaram