CSDJ - F11001010200020140107600ADJUNTA20140526114128-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiuno 21 de mayo de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201401076 00

Registro proyecto: 19 de mayo de 2014

Aprobado según Acta N° 39 de 21 de mayo de 2014

Referencia: Conflicto negativo entre las jurisdicciones penal militar y penal ordinaria Instancias Juzgado 156 de Instrucción Penal involucradas: Militar y Fiscalía 57 Seccional de Cali Procesados: En averiguación Decisión: Asignar la competencia a la justicia penal ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones entre el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 57 Seccional de Cali, respecto de la noticia criminal presentada ante la Unidad de Intervención Temprana de la Fiscalía 57 Seccional de Cali y remitida por ésta al mencionado juzgado, por competencia, en relación con los hechos sucedidos el 20 de marzo de 2014, en la vía pública, cerca de la estación Andrés Sanín del sistema de transporte público MIO, de la ciudad de Cali, en los que resultó gravemente herido por arma de

fuego el menor de edad Yorman Alexis Riascos1. 1 Folios 3 y 4. Conflicto negativo entre las jurisdicciones penal militar y penal ordinaria Radicación No. 110010102000201401076 00

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 21 de marzo de 2014, el señor Nilfo Riascos Angulo presentó ante la Unidad de Intervención Temprana de la Fiscalía 57 Seccional de Cali una denuncia por los presuntos delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto y lesiones personales2. Según relata el señor Nilfo Riascos Angulo, el 20 de marzo de 2014, cuando su hijo Yorman Alexis Riascos, menor de 13 años, se dirigía del barrio Valle Grande al barrio Potrero Grande se encontró con los disturbios que tuvieron lugar ese día, mas precisamente por la estación Andrés Sanín del MIO, y al ver esa situación “comenzó a correr, un policía lo siguió, y le disparó en su espalda”. El señor Nilfo Riascos Angulo agrega que su hijo “fue herido de gravedad por un policial y su pronóstico médico es reservado” y que teme por la vida de su hijo. Indicó que desea poner en conocimiento de las autoridades que su hijo “no es una persona de problemas”3.

2. El 26 de marzo de 2014 la Fiscalía 57 Seccional de Intervención Temprana de Cali decidió remitir las diligencias al Juez Penal Militar, para que asuma la investigación. La Fiscalía manifestó que de la lectura de la noticia criminal

formulada por el ciudadano Nilfo Riascos, por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto “en comportamiento excesivo a la fuerza desplegada” por gendarmes adscritos a la Policía Nacional, puede afirmar que la conducta ilícita se agotó en ejercicio de la prestación del servicio constitucional y legalmente atribuido a la fuerza pública, “ya que los hechos tuvieron su ocurrencia en esta ciudad y en procedimiento ejecutado por la policía nacional en la vía pública”. Agrega que luego de examinar el contexto fáctico, la calidad del sujeto activo de miembro activo de la Fuerza Pública y “el nexo causal entre el antecedente fáctico-jurídico y la prestación del servicio como deber constitucional, se concluye que el asunto por su naturaleza le compete a la Justicia Penal Militar, por ser su Juez Natural”4. 2 Folios 3 a 5, formato único de noticia criminal, elaborado por la Unidad de Intervención Temprana de la Fiscalía 57 Seccional de Cali. 3 Folio 4. 4 Folio 6. 2 Conflicto negativo entre las jurisdicciones penal militar y penal ordinaria Radicación No. 110010102000201401076 00

3. El 25 de abril de 2014 el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar consideró que el conocimiento de la conducta denunciada no puede corresponder a la jurisdicción castrense. En consecuencia, y teniendo en cuenta la posición de la Fiscalía 57 Seccional al respecto, decidió remitir el expediente a este Consejo Superior, para dirimir el conflicto de competencia planteado5.

4. El 28 de abril de 2014 el secretario del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar remitió a esta Sala la noticia criminal que había sido enviada a ese juzgado por la Fiscalía 57, referida al delito de abuso de autoridad con el que estarían relacionados miembros de la Policía Nacional, para que se decida lo pertinente respecto del conflicto de competencia planteado6.

III. El CONFLICTO NEGATIVO PROMOVIDO POR LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR El Juez 156 de Instrucción Penal Militar, después de un análisis del contenido de las diligencias, consideró que el conocimiento del presente caso no puede corresponder a la jurisdicción penal militar, por las siguientes razones7: Del artículo 2 del actual Código Penal Militar (ley 1407 de 2010), que se refiere a los delitos relacionados con el servicio, surge “con meridiana claridad” que la relación del delito con la prestación del servicio está definida a partir de una “derivación directa e inequívoca” con la función policial, por lo que no se trata de “una relación circunstancial o de proximidad con el servicio”, como la del caso que nos ocupa8.

A partir del texto del artículo 3 de la ley 1407 de 2010, según el cual en ningún caso podrán relacionarse con el servicio las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, y teniendo en cuenta el carácter excepcional del fuero militar, debe entenderse que quedan definitivamente excluidas de la posibilidad de considerarse cobijadas por la justicia penal militar las conductas delictivas que sean “abiertamente contrarias a la 5 Folio 13.

6 Folio 1. 7 Folios 7 a 13. 8 Folio 7. 3 Conflicto negativo entre las jurisdicciones penal militar y penal ordinaria Radicación No. 110010102000201401076 00 teleología funcional de la Fuerza Pública”, pues en estos casos el legislador presume la ruptura del nexo entre el agente y el servicio9. En el presente caso, según la denuncia, los miembros de la Policía Nacional dispararon contra la humanidad de una persona, por la espalda, cuando no era necesario, con lo cual generaron un riesgo mayúsculo para la comunidad, por cuanto el sector donde se presentaron los hechos era residencial y había unos jóvenes en una protesta10. El presente caso, afirma el Juez 156, no se refiere a una persecución con enfrentamiento armado ni a una clara amenaza contra un uniformado u otra persona o a una circunstancia que avale el uso de la fuerza letal. Los policías reciben entrenamiento y formación para respetar la dignidad humana cuando las eventualidades extremas del servicio demanden la utilización de armas, pero no por cualquier motivo estas se pueden desenfundar y menos accionar. De esta manera, si el gendarme utilizó de manera irracional el arma de fuego, sin que ello fuera inevitable, este aspecto, de llegar a ser indudable, determina que la competencia para investigar y juzgar debe ser de la justicia ordinaria. En efecto, en este caso no se puede “pretextar un fuero y que la justicia penal militar entre a conocer en asuntos ajenos a su competencia, vulnerando eventualmente el principio del juez natural y los precedentes que existen al respecto”11.

El Juez 156 consideró que su deber como juez penal militar no está en asumir la investigación de todos los delitos en los que está directa o indirectamente involucrado un miembro uniformado de la institución sino en aquellos casos donde “no exista asomo de duda en su accionar”12. En cuanto a la racionalidad del uso de la fuerza y de las armas de fuego, el Juez 156 recordó que el Manual de Patrullaje Urbano y el Reglamento del Servicio de Vigilancia Urbana y Rural establecen al respecto que i) los uniformados en servicio, para preservar el orden público, escogerán aquellos medios que causen menor daño a la integridad de las personas, ii) el armamento debe ser utilizado para ocasionar el mínimo daño posible a la integridad de las personas, iii) las 9 Folio 7. 10 Folio 7. 11 Folios 7 y 8. 12 Folio 8. 4 Conflicto negativo entre las jurisdicciones penal militar y penal ordinaria Radicación No. 110010102000201401076 00 armas de fuego se utilizarán solamente en circunstancias extremas, en defensa propia o en defensa de otros en caso de amenaza inminente de muerte o de lesiones graves o para evitar un delito particularmente grave que entrañe un serio peligro para la vida y en todo caso, cuando las medidas menos extremas resulten insuficientes, iv) el uso de la fuerza y de las armas de fuego con la intención de causar la muerte se justificará solamente cuando sea estrictamente inevitable para proteger la vida de una persona, v) cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable se debe actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo

legítimo que se persiga, vi) en sitios donde haya aglomeración o riesgo para terceras personas es preferible buscar procedimientos de policía alternos al empleo de las armas13. Afirma el Juez que si los policías involucrados en los hechos denunciados, como parece, utilizaron su investidura para disparar por doquier sin importarles las consecuencias de su actuar y sin que hubiesen evitado un resultado antijurídico, a sabiendas que tienen el conocimiento y la preparación suficientes para entender la gravedad de su acción, tal evento se aparta del rol constitucional que tienen asignado los miembros de la Policía Nacional, puesto que lastimar a la comunidad no está señalado dentro de “nuestras” funciones. Y aunque hubieren llegado al lugar de los hechos para atender un caso de policía, ello no los autoriza para desplegar un riesgo cuestionable como el denunciado, de llegar a ser cierto. Por ello, en el presente caso “no hay cabida a la protección foral”, según la Constitución, la ley y la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional14. Agregó que el uso de la fuerza desmedida y desproporcionada se escapa de la órbita de la justicia penal militar, toda vez que la presunta conducta delictiva se comete al margen de la misión constitucional encomendada, lo que no puede tener relación alguna con las funciones asignadas a la fuerza pública15. Recordó el juez que el entendimiento de los elementos subjetivo y objetivo del fuero es restrictivo y por ello no es regla que todo delito cometido por un miembro activo de la Fuerza Pública, que esté uniformado y se encuentre prestando un

servicio deba ser conocido por la justicia castrense. Si se aceptara que fueran 13 Folios 8 a 11. 14 Folio 11. 15 Folio 11. 5 Conflicto negativo entre las jurisdicciones penal militar y penal ordinaria Radicación No. 110010102000201401076 00 juzgadas por la Justicia Penal Militar todas las personas a las que se imputa un delito que haya sido cometido haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando las armas o los elementos de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero existe solo por el hecho de que el sujeto activo sea miembro de la fuerza pública, sin reparar en la relación de su proceder con el servicio castrense. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la Fuerza Pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la Fuerza Pública, pues dichos propósitos continúan siendo la voluntad delincuencial imputable a la persona, quien deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias16. De conformidad con lo anterior, el Juez 156 de Instrucción Penal Militar concluyó que al no considerar la conducta denunciada objeto de la justicia castrense, y conociendo la posición de la Fiscalía 57 Seccional de Cali, debía remitir el expediente a este Consejo Superior para que aquí se dirima el conflicto planteado17.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde al Consejo

Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Caso concreto La Sala procede a referirse a los hechos materia de la noticia criminal relacionada con las heridas con arma de fuego causadas a Yorman Alexis Riascos por miembros de la Policía Nacional en hechos ocurridos el 20 de marzo de 2014 en la ciudad de Cali. Como se indicó arriba, según la declaración de Nilfo Riascos Angulo, su hijo Yorman Alexis Riascos se encontraba cerca de la estación Andrés 16 Folio 12. 17 Folio 13.

6 Conflicto negativo entre las jurisdicciones penal militar y penal ordinaria Radicación No. 110010102000201401076 00 Sanín del sistema de transporte público MIO, zona en la cual había “disturbios” relacionados con una protesta ciudadana. Ante esta situación, Yorman Alexis Riascos empezó a correr y un policía que lo siguió le disparó en la espalda, dejándolo gravemente herido, a tal punto que su pronóstico médico, al momento en que su padre puso la denuncia, era reservado18. A partir del anterior relato de los hechos, la Sala observa que, tal como lo indica el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, la conducta denunciada como presuntamente constitutiva del delito de abuso de autoridad por uso excesivo de la fuerza no tiene relación directa e inequívoca con el servicio asignado constitucionalmente a los miembros de la Policía Nacional. En efecto, la denuncia presentada ante la Fiscalía 57 Seccional de Cali refleja que uno de los miembros

de la Fuerza Pública presentes en el lugar de los hechos usó su arma para dispararle por la espalda a una persona que, en las circunstancias concretas del caso, no representaba un peligro ni un riesgo claro e inminente para la vida o la integridad personal de las personas presentes en la zona o para los uniformados, pues se trataba de un niño de 13 años, desarmado, que se encontraba corriendo solo, no hacia los policías con actitud agresiva o de ataque, sino de espaldas a ellos. La Sala considera que los hechos denunciados dan cuenta de un comportamiento abiertamente contrario a la función constitucional de la Fuerza Pública, que por su sola comisión rompe el nexo funcional del agente con el servicio. En efecto, como también lo indicó el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, en las circunstancias del caso no era necesario usar las armas de fuego porque los policías no estaban frente a circunstancias que justificaran su uso, como quiera que, según los hechos denunciados, el uso de armas de fuego no era estrictamente inevitable para proteger la vida de una persona, los policías no estaban actuando en defensa propia ni de otras personas, ni estaban enfrentando un peligro inminente de muerte o de lesiones graves para ellos o para los terceros; tampoco estaban evitando la comisión de un delito grave ni estaban intentando detener a alguien 18 Folio 4. 7 Conflicto negativo entre las jurisdicciones penal militar y penal ordinaria Radicación No. 110010102000201401076 00 que estuviera oponiendo resistencia a la autoridad policial o intentando fugarse19,

y no se trataba de una persecución ni de un enfrentamiento armado. El uso de las armas de fuego en ausencia de las precisas circunstancias que lo justifican, por parte de personas que como los policías reciben entrenamiento y cuentan con conocimientos sobre dichas circunstancias, rompe inmediatamente el nexo funcional entre la conducta denunciada como ilícita y el servicio asignado. Los hechos denunciados, además, ocurrieron en un sitio público con presencia de personas que se encontraban protestando, lo que desaconsejaba el uso de armas de fuego e indicaba que antes de acudir a las armas de fuego deberían usarse medidas alternativas, como armas incapacitantes no letales20. Así lo indican tanto el Manual de Patrullaje Urbano como el Reglamento del Servicio de Vigilancia Urbana y Rural y los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. La Sala considera, a diferencia de lo sostenido por la Fiscalía 57 Seccional de Cali, que no es suficiente, para dar por probados los elementos que permiten la aplicación excepcional del fuero militar, que los hechos se hubieran cometido en el marco de un “procedimiento ejecutado por la policía nacional en la vía pública”, pues ello conduciría a sostener, como lo advierte con razón el Juez 156, que el fuero operaría solo por el hecho de que el sujeto activo de la conducta delictiva denunciada sea miembro de la Fuerza Pública. Además, es necesario analizar la relación de la conducta concreta desplegada por el miembro de la Fuerza Pública

al ejecutar un procedimiento de policía con el servicio constitucionalmente asignado. En el presente caso la Sala observa que la conducta concreta empleada para cumplir con un procedimiento de policía consistió en usar armas de fuego cuando no era necesario y no como último recurso sino antes de acudir al uso de armas no letales que representaran un menor riesgo para la vida y la integridad personal de los presentes en el lugar de los disturbios y en particular del menor Yorman Alexis Riascos. Este uso innecesario y desproporcionado de 19 Ver, sobre las circunstancias de estricta necesidad que justifican el uso de armas de fuego, Organización de las Naciones Unidas (ONU), Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, principio 9. 20 Organización de las Naciones Unidas (ONU), Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, principio 2. 8 Conflicto negativo entre las jurisdicciones penal militar y penal ordinaria Radicación No. 110010102000201401076 00 las armas de fuego es abiertamente contrario a los fines constitucionales que

deben perseguir los funcionarios a quienes se les ha encomendado el empleo de armas de fuego, que no es otro que el de la preservación de la vida e integridad personal de los habitantes del territorio nacional, para lo cual deben usar las armas de fuego solo de manera excepcional y bajo condiciones de estricta necesidad, las cuales estuvieron ausentes en este caso, según la denuncia. En síntesis de lo anterior, en este caso no existe una relación directa e inequívoca de la conducta delictiva denunciada con el servicio asignado constitucionalmente a la Policía Nacional. El nexo funcional se rompió en el presente caso al usar armas de fuego sin estar presentes las condiciones de estricta necesidad que justifican y autorizan su uso. Como lo indicó el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, los policías reciben el entrenamiento y la capacitación suficientes para tener un conocimiento adecuado de las reglas que rigen el uso de la fuerza y de las armas de fuego. El anterior análisis es por demás consistente con el artículo 3 del Código Penal Militar vigente, según el cual, como también lo indicó el Juez 156, en ningún caso podrá entenderse que están relacionadas con el servicio las conductas abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, como ocurre cuando se usan las armas de fuego no de manera excepcional sino antes de acudir al empleo de medidas no letales que preserven la vida y la integridad personal. Los hechos denunciados, de probarse su comisión, configurarían entonces una conducta excluida por el Código Penal Militar (ley 1407 de 2010) de

la competencia de la jurisdicción penal militar. Teniendo en cuenta lo anterior, y en aplicación del carácter restrictivo de la jurisdicción penal militar, la Sala asignará la competencia a la justicia penal ordinaria, en concreto, a la Fiscalía 57 Seccional de Cali, para que asuma la investigación de los hechos ocurridos el 20 de marzo de 2014 cerca de la estación Andrés Sanín del sistema de transporte MIO de la ciudad de Cali, en los que resultó gravemente herido el niño Yorman Alexis Riascos. 9 Conflicto negativo entre las jurisdicciones penal militar y penal ordinaria Radicación No. 110010102000201401076 00 En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la constitución y la ley, RESUELVE Primero. Asignar a la Fiscalía 57 Seccional de Cali la competencia para asumir la investigación de los hechos ocurridos el 20 de marzo de 2014 cerca de la estación Andrés Sanín del sistema de transporte MIO de la ciudad de Cali, en los que resultó gravemente herido el niño Yorman Alexis Riascos. Segundo. Comunicar esta decisión al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y solicitarle que remita las presentes diligencias a la Fiscalía 57 Seccional de Cali. Tercero. Enviar esta decisión a la Secretaría Judicial de esta Sala, para las notificaciones y comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

10 Conflicto negativo entre las jurisdicciones penal militar y penal ordinaria Radicación No. 110010102000201401076 00

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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