CSDJ - F11001010200020140108701ADJUNTA20140731110340-2014

.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., julio veintitrés de 2014 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201401087 01 Aprobado en Sala No. 53 de la misma fecha

Accionante: HERNANDO FRANCISCO GÀMEZ MARRUGO Accionado: SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA, JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE GARAGOA Y SALA DE CASACON PENAL DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Asunto: IMPUGNACION DE FALLO DE TUTELA

Decisión: CONFIRMA LA IMPROCEDENCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la impugnación en contra del fallo de tutela emitido el 13 de junio de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Casanare1, dentro del amparo constitucional de la referencia. I.- HECHOS HERNANDO FRANCISCO GÀMEZ MARRUGO, acudió directamente en acción de tutela (fls 1 y 2) buscando la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por las entidades judiciales demandadas, según la situación fáctica narrada, que se consigna enseguida. Señaló dirigir la acción de tutela contra el Juzgado Penal del Circuito de

Garagoa y el Tribunal Superior de Tunja, dentro del proceso No. 1999-0010 del que conocieron en su contra, por los delitos de peculado por apropiación, entre otros, “pues la sentencia está viciada de inconstitucionalidad”. Agregó que radicó la solicitud de protección constitucional ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, pero mediante providencia del 4 de abril de 2014, no fue admitida a trámite, con fundamento en que es órgano límite y de cierre de la Jurisdicción Ordinaria. Por lo indicado, pide el accionante que se tramite la acción de tutela con fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional en el Auto 100 de 2008. 1 Conformada por los Magistrados ORLANDO ALZATE SALAZAR (Ponente) y, JOSÈ OSWALDO

CERRÑO HERNÀNDEZ.

Aunque expresamente no indica su pretensión, del escrito de amparo puede inferirse que al considerar que el proceso está viciado de inconstitucionalidad, la misma busca dejar sin efectos las providencias emitidas en el proceso penal. II.- ACTUACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada y a las vinculadas Radicada la solicitud de amparo constitucional en esta Superioridad el 7 de mayo de 2014 (fl 488), mediante auto del 12 de ese mismo mes y año (fls 490 a 492), fue remitida a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá. Mediante Auto del 20 de mayo de 2014 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá (fls 497 a 499), dio trámite a la solicitud de amparo, ordenó vincular a los Magistrados Álvaro Fernando Restrepo, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, a Jesús Vall de Ruten Ruiz, Presidente de esa misma Sala y, a Fernando Castro Caballero, Presidente de la Sala de Casación Penal, para que en su orden, dentro de los 2 días siguientes se pronuncien, sobre los hechos y pretensiones del amparo constitucional. Ordenó vincular igualmente al Procurador Judicial ante el Tribunal Superior de Tunja, para que dentro de los 2 días siguientes se pronuncie al respecto, así como al Fiscal 27 Seccional de Garagoa y al Agente del Ministerio Público ante el Circuito de Garagoa, para los mismos fines. Ordenó notificar de la misma forma a los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja y al Juez Penal del Circuito de Garagoa, para que dentro de los 2 días siguientes se pronuncien respecto de los hechos y pretensiones de la acción de tutela. En cumplimiento de lo ordenado, se expidieron los oficios respectivos (fls 500 a 515). 2.2. Intervención de las entidades demandadas y de las vinculadas 2.2.1. Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja Mediante oficio del 26 de mayo de 2014 (fl 519 a 520), José Edilberto Vanegas Castillo, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, señaló que irrefutablemente en las decisiones judiciales que se pretenden remover, están estructuradas sobre correcta aplicación de

fundamentos jurídicos acordes con el ordenamiento nacional, razón de sobra para advertir que en todo momento se han respetado los derechos fundamentales y las garantías procesales del actor. Señaló que esa entidad se encargó de decidir la alzada el 07 de abril de 2004, confirmando parcialmente la decisión objeto de reproche, contra la cual, a su vez, se acudió en recurso extraordinario de casación por los procesados, dentro de los que se encuentra el señor Gámez Marrugo y Mendoza Alfonso, decisión que se adoptó el 9 de febrero de 2006 por al Magistrado Jorge Quintero Milanés. Enseguida, Gámez Marrugo presentó demanda de revisión, líbelo que también fue inadmitido mediante providencia del 28 de agosto de 2013, por la Magistrada María del Rosario González. Recordó igualmente que el pasado 14 de abril de 2014, la acción de tutela radicada en la Corte Suprema de Justicia, fue inadmitida mediante providencia del 14 de abril siguiente. Luego, afirmó que en la causa del accionante ha habido un intenso debate legal al interior del proceso penal (apelación, casación y revisión), instancias que han coincidido en que las decisiones se emitieron en derecho. Más aún, en la inadmisión del recurso extraordinario de casación, al contemplar la casación oficiosa, se extendió a la revisión de posibles actos procesales que hubiesen podido vulnerar derechos fundamentales. A su juicio, se advierte que la actuación está llamada al fracaso teniendo en cuenta que lo que intenta el actor es que otra autoridad judicial, a través del procedimiento sumario de tutela, remueva la cosa juzgada y reviva debates

probatorios ya clausurados, que fueron objeto de confrontación a través de recursos ordinarios y extraordinarios, al interior del proceso penal y que han sido adversos al condenado. Agregó que la tutela desconoce el principio de inmediatez, teniendo en cuenta que la decisión que se pretende cuestionar se emitió el 7 de septiembre de 2004. 2.2.2. Fiscal Delegado 27 Seccional de Garagoa Rafael de Jesús Ferrer Montero, Fiscal Delegado 27 de Garagoa (fls 521 y 522), pidió no admitir las pretensiones del accionante y en consecuencia se dejen incólumes las sentencias proferidas dentro del mentado proceso penal, habida cuenta que las mismas se profirieron respetando la Constitución y la ley, por lo que no se vislumbra vulneración de derecho fundamental alguno. 2.2.3. Juzgado Penal del Circuito de Garagoa Carlos Eduardo Bohórquez Caro, Juez Penal del Circuito de Garagoa (fls 537 a 539), pidió declarar la improcedencia del amparo, en razón a que el accionante no describe detalladamente cuál pudo ser la vulneración de los derechos que reclama, así como tampoco aporta medio de prueba alguno en el que apoye su pretensión. 3.- Pruebas relevantes que obran en el expediente Copia de los fallos de primera (fls 1 a 328) y de segunda instancia (fls 329 a 440) emitidos en el proceso penal que se siguió al actor, así como copia de los fallos de casación (fls 441 a 463) y el que resolvió la demanda de revisión (fls

465 a 478), emitidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. III.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo del 3 de junio de 2014 (fls 581 a 596) el A-quo declaró improcedente la acción de tutela de los derechos fundamentales invocados como vulnerados, luego de sostener que en el caso concreto el interesado no agotó regularmente los mecanismos de defensa judicial dispuestos a su favor, para plasmar su inconformidad, y no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pese a que las garantías que se afectarían tienen relevancia constitucional porque se trata del derecho al debido proceso. Tampoco cumple con los requisitos de inmediatez por haber dejado trascurrir más de ocho meses contados a partir de la providencia que inadmitió el recurso extraordinario de revisión. Menos aún se cumple con el requisito de señalar la irregularidad procesal en cuanto a que no deja claro en que consiste el defecto y su incidencia en la sentencia que impugna, al limitarse a indicar que la misma está viciada de inconstitucionalidad, y, la parte actora dejó de identificar de forma razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos quebrantados. Es decir, no se encuentra ninguna referencia de orden jurídico ni fáctico lo que impide establecer la verificación de eventuales vulneraciones al sistema de garantías. IV.- IMPUGNACION DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El actor impugnó el fallo emitido, pidiendo sea revocado (fls 616 a 639), con fundamento en que las decisiones judiciales emitidas el 31 de octubre de 2003

están plagadas de defectos y la consecuencia generó que la dosimetría de la pena fijada, no tuviera armonía con la legalidad, como por ejemplo, incrementar para todos los delitos la pena al deducir la circunstancia de mayor punibilidad (antecedente penal) por lo que se incurrió en defecto procedimental absoluto. Agregó que no se aplicó la reducción de la pena por la reintegración de los dineros indebidamente apropiados, contemplado en el artículo 139 del Decreto Ley 100 de 1980, lo que genera defecto sustantivo. Con base en lo expuesto, pidió decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del fallo de primera instancia, ordenando al juez de conocimiento enmendar los errores en los que se incurrió. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000 esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. La competencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria para asumir conocimiento del amparo constitucional se apoya igualmente en que radicado el amparo en la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 4 de abril de 2014, esa Corporación resolvió “no admitir a trámite la demanda de tutela presentada (…)”, bajo el argumento consistente en que “las actuaciones de las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia no son controvertibles en sede

de tutela (…)” (fl 480). Es decir, la inadmisión a trámite de la acción de tutela, provocó que el tuteante acudiera a otra autoridad judicial, para que conociera y decidiera sobre la presunta afectación de sus derechos, como lo dispuso la Corte Constitucional en el Auto 100 de 2008. 5.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo Esta Corporación debe establecer sí las sentencias adoptadas en primera y en segunda instancia, por el Jugado Penal del Circuito de Garagoa – Boyacá y por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja en el proceso penal que se le siguió contra el tutelante, así como en el recurso extraordinario de casación inadmitido el 9 de febrero de 2006 y, en la demanda de revisión igualmente inadmitida el 28 de febrero de 2013, las autoridades judiciales incurrieron en los defectos procedimental absoluto y sustantivo, con la consecuente vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia. Como en otras ocasiones se ha recordado, el problema jurídico planteado deberá resolverse siguiendo la consolidada jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela contra providencias judiciales, vertida, entre otras, en las sentencias C543 de 1992, C-590 y C-591 de 2005, reiterada, entre otras, en la SU-1073 de 2012 y T-921 2013. Solamente de encontrarse acreditados de manera concurrente los requisitos generales de procedibilidad, esta Sala estaría autorizada para examinar la

presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados.

6. El caso concreto no supera de manera concurrente el test de procedibilidad formal de la acción de tutela contra providencias judiciales En efecto, el asunto examinado no acredita los requisitos de procedibilidad formal de la acción de tutela contra las providencias judiciales2, proferidas por los despachos judiciales de instancia en el proceso penal seguido contra el 2 Tales requisitos, se sistematizaron por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, así: a) que el asunto discutido tenga evidente relevancia constitucional; b) agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial con los que contaba la persona, salvo cuando se trate de precaver la ocurrencia de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) acreditar el requisito de inmediatez, que equivale a acudir en el amparo constitucional dentro de un término prudencial y razonable a la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales; d) si se trata de una irregularidad procesal, debe precisarse su efecto decisivo en la sentencia reprochada y que afecta derechos fundamentales del accionante; e) identificación razonable de los hechos y de los derechos fundamentales vulnerados y que se hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que hubiere sido posible y, f) que no se trate de una sentencia de tutela. accionante, así como por la Corte Suprema de Justicia, al inadmitir, en su orden, el recurso extraordinario de casación y, la demanda de revisión.

Lo afirmado, se verifica de la siguiente forma: (i) el asunto reviste relevancia

constitucional, por cuanto pretende la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, garantías de estirpe fundamental. (ii) Se acredita el principio de inmediatez, en razón a que las sentencias en el proceso penal seguido contra la señora Gàmez Marrugo, datan del 31 de octubre de 2003 (primera instancia), 7 de septiembre de 2004 (segunda instancia) y, 9 de febrero de 2006 (recurso extraordinario de casación) y, 28 de agosto de 2013 (demanda de revisión). Es decir, entre la última actuación judicial y la radicación de la acción de tutela el 7 de mayo de 2014, han trascurrido más de ocho (8) meses, lapso que no es proporcional ni razonable para buscar la intervención del Juez Constitucional, sin que emerja ninguna justificación para su inactividad. En esas circunstancias, de aceptarse que la acción de tutela proceda muchos meses o años después, se desvirtuaría la verdadera naturaleza de la acción de tutela como medio de defensa judicial de garantías básicas vulneradas o amenazadas, a la que debe acudirse con la mayor proximidad posible a la amenaza o vulneración y, el Juez Constitucional resultaría convirtiéndose en una tercera instancia de lo resuelto por la Jurisdicción Ordinaria, alterando así las competencias constitucionales y legales asignadas a otras autoridades. (iii) No se acreditó la subsidiariedad, en razón a que si bien el actor agotó el recurso de apelación en contra de la sentencia penal condenatoria de primera instancia, dentro de los argumentos que apoyaron la alzada, no se encuentra lo

atinente a la falta de armonía entre el monto de la pena por la que resultó condenado y el principio de legalidad, así como tampoco lo relacionado con la falta de aplicación de lo regulado en el artículo 139 de la ley 100 de 1980, referido a la disminución de la pena por el reintegro de los dineros. Su apoderado apoyó la sustentación del recurso, principalmente en la falta de material probatorio para proferir la condena (fls 341 y 342), argumentos que reiteró en el recurso extraordinario de casación, que dirigió a través de violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, en el primer cargo, “al suponer demostrada la apropiación de dineros del erario municipal de Garagoa por parte de su defendido” y, el segundo cargo, fundado en “desconocerse la existencia de duda razonable que debió llevarlo a la aplicación del in dubio pro reo” (fls 446 a 453). Demanda que resultó inadmitida porque la formulación de las censuras quedaron imprecisas e incompletas teniendo en cuenta que “los actores no indicaron cuáles fueron las pruebas que sin haber sido allegadas a la investigación, el sentenciador supuso que fueron incorporadas al proceso y, por ende, edificó sobre ellas el juicio de reproche que concluyó con la condena, ni la trascendencia del error “ (fls 458 y 459)· La demanda de revisión se edificó sobre la prescripción de la acción penal y la civil antes de que la sentencia condenatoria cobrara ejecutoria. Acción que también resultó inadmitida, al sostenerse que “si el demandante no se sujetó a

los cánones legales para presentar y sustentar su pedido de revisión en cuanto se refiere a acreditar el modo evidente que el Estado había perdido la facultad para adelantar el proceso en el cual se produjo la condena y es objeto de la acción instaurada, la consecuencia jurídica no es otra que la inadmisión de su demanda” (fl 477). Entonces, a juicio de esta Sala la falta de acreditación del requisito de subsidiariedad se advierte no propiamente en la falta de agotar los medios de defensa judicial idóneos para ello, porque acudió a la apelación de la sentencia de condena, así como al recurso extraordinario de casación y a la acción de revisión, sino, por no haber canalizado los reproches por tales vías y no a través de la solicitud de amparo constitucional. De la misma forma, la inadmisión de ambos medios de defensa judicial, revela el uso indebido de los mismos. En ese orden de ideas, la falta de agotamiento adecuado de los recursos de apelación, casación y a la acción de revisión, conlleva en el asunto analizado, al no cumplimiento del principio de subsidiariedad del amparo constitucional y, más bien evidencia que el accionante está utilizando la acción de tutela como un instrumento alterno al juez penal, lo que desvirtúa su residualidad, habida cuenta que el juez constitucional, se reitera, no ejerce sus funciones a manera de una tercera instancia, tendiente a subsanar la negligencia o incuria de quien está llamado a utilizar en forma debida los medios que le proporciona el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos. (iv) El actor atribuye una irregularidad procedimental, en su sentir, porque el

monto de la condena no encuentra reciprocidad con los hechos investigados y probados en el proceso, lo que conllevó que se incrementaran para todos los delitos la pena al deducir la circunstancia de mayor punibilidad. Sin embargo, debiendo mostrar la incidencia que tuvo en el juicio el presunto defecto, no lo hizo. (v) El actor inicialmente en la acción de tutela no identificó claramente tanto los hechos, los derechos presuntamente vulnerados, como las pretensiones. No obstante, en la impugnación pretendió subsanar dicha falencia, que medianamente consiguió, por lo que en este estado del asunto, se tiene por superado. Pero, debiendo esgrimir la vulneración del debido proceso y del acceso efectivo a la administración de justicia en la oportunidad procesal dispuesta para ello (en los recursos de apelación, en el extraordinario de casación y en la acción de revisión), no lo hizo como se expuso cuando se analizó el principio de subsidiariedad y, (vi) No se trata de una acción de tutela contra un fallo de tutela, sino de la solicitud de amparo en contra de los fallos proferidos en el proceso penal que se adelantó en su contra. De acuerdo con lo descrito, en el asunto analizado no se acreditaron de forma concurrente los requisitos de procedibilidad formal del amparo constitucional, motivo por el cual esta Sala actuando como Juez Constitucional, no está autorizada para acometer un análisis de fondo de los derechos fundamentales alegados, a partir de las irregularidades en las que considera el actor, incurrieron las autoridades judiciales que tramitaron el proceso penal que se le siguió. Por las razones anteriores, se confirmará el fallo de primera instancia, que

declaró improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo de tutela proferido el tres (03) de abril de dos mil catorce (2014), por medio del cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, que DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela a la que acudió HERNANDO FRANCISCO GÀMEZ MARRUGO, contra del JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE GARAGOA, de la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA, de la SALA DE CASACON PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado Continúan firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÀN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial