CSDJ - F11001010200020140109700ADJUNTA20141007075246-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Primero de octubre de dos mil catorce Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto. 30 de septiembre de 2014 Radicado. 110010102000201401097 - 00 Aprobado según Acta de Sala No. 081 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirime la Sala el conflicto negativo de competencia, suscitado entre las Jurisdicciones de lo Contencioso Administrativo y la Ordinaria Civil, representadas por los Juzgados Tercero Administrativo Oral de descongestión y Noveno Civil Municipal Oral, ambos de la ciudad de Armenia –Quindío-, con ocasión del proceso instaurado por el apoderado del señor Fernando Velásquez Rendón, contra el Fondo Nacional del Ahorro. ANTECEDENTES PROCESALES Puso de presente la demanda que entre las partes se pactó mediante contrato de mutuo a 180 cuotas fijas, por valor de $13.005.000,oo mensuales, mediante escritura pública No. 675 de la Notaría Primera del Círculo de Armenia, sin embargo, en forma unilateral, el F.N.A. modificó las condiciones inicialmente pactadas aplicando el sistema UVR. Con el tiempo, dijo, se convirtió en una grave afectación a su patrimonio. En tanto se canceló más de lo que se tenía proyectado, pues ha cancelado cerca de $40 millones. Luego se intentó una conciliación sin llegar a

acuerdos. Por lo anterior, solicita que se ordene la devolución de la suma de $3.025.824,21 o el valor que resulte probado dentro del proceso, como suma cancelada en exceso por razón de la modificación unilateral. Solicitó además, que se ordene a la entidad demandada a efectuar la redenominación del contrato de mutuo para ser llevado a las condiciones inicialmente pactadas. Los despachos trabados en conflicto negativo. Correspondió por reparto del 16 de octubre de 2013 al Juzgado Noveno Civil Municipal Oral de Armenia –Quindío-, despacho judicial que por auto del 25 de noviembre de ese mismo año rechazó de plano la demanda, en consecuencia remitió el asunto al reparto de los Juzgados Administrativos de la ciudad, por cuanto “…las pretensiones en la demanda se encausan contra una Empresa Industrial y Comercial del Estado, adscrito al Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial”, por ende, la competencia está prevista en la Ley 1437 de 2011 conforme reza el artículo 155-5. Una vez el expediente en el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Descongestión de Armenia –Quindío-, previa remisión que le hizo el Juzgado Cuarto de esa especialidad, en proveído del 12 de marzo de 2014 resolvió inadmitir para ser corregida la demanda y, en auto del 11 de abril de la misma anualidad, repuso la providencia anterior y declaró la falta de jurisdicción para tramitar el caso, razón para enviar entonces el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a fin de que dirima el conflicto. Decisión adoptada con motivo que “de conformidad con el artículo 105 del

CPACA, pese a que el conflicto propuesto es de naturaleza contractual, el mismo se encuentra consagrado dentro de las excepciones del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, por ser el Fondo Nacional del Ahorro una entidad pública de carácter financiero”. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 6º del artículo 256 de la Constitución Política y 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde dirimir el conflicto negativo de jurisdicción por competencia, suscitado entre los Juzgados Tercero Administrativo Oral de Descongestión y Noveno Civil Municipal Oral, ambos de la ciudad de Armenia –Quindío-, con ocasión del proceso instaurado por el apoderado del señor Fernando Velásquez Rendón, contra el Fondo Nacional del Ahorro. El contexto de la demanda, refiere la misma, que entre las partes se pactó mediante contrato de mutuo a 180 cuotas fijas, por valor de $13.005.000,oo mensuales, mediante escritura pública No. 675 de la Notaría Primera del Círculo de Armenia, sin embargo, en forma unilateral, el F.N.A. modificó las condiciones inicialmente pactadas aplicando el sistema UVR. Con el tiempo, dijo, se convirtió en una grave afectación a su patrimonio. En tanto se canceló más de lo que se tenía proyectado, pues ha cancelado cerca de $40 millones. Luego se intentó una conciliación sin llegar a acuerdos. Por lo anterior, solicita que se ordene la devolución de la suma de $3.025.824,21 o el valor que resulte probado dentro del proceso, como suma

cancelada en exceso por razón de la modificación unilateral. Solicitó además, que se ordene a la entidad demandada a efectuar al redenominación del contrato de mutuo para ser llevado a las condiciones inicialmente pactadas. Solución del asunto. El contrato Estatal, acorde con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el acto jurídico generador de obligaciones “(…) que celebren las entidades a que se refiere este estatuto (…)”, es decir, aquéllas que, en principio, aparecen enlistadas en el art. 2º de la norma en cita1. Nótese, cómo un elemento esencial para calificar de Estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad Estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo; dicho de otro modo, no existen contratos Estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas. 1 Art. 2 De la definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten,

en todos los órdenes y niveles. Ciertamente, la naturaleza jurídica de la entidad demandada, es empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, cuyo objeto principalmente es el área de crédito para vivienda. Esa naturaleza, la exceptúa de serle aplicado el régimen de contratación estatal, conforme está previsto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 20072, pese a que deba aplicar en la actividad contractual el régimen de inhabilidades e incompatibilidades inmerso en ese estatuto. La Ley 80 de 1993, en su artículo 13 estableció la normatividad aplicable a la celebración de los contratos de la siguiente manera: “(…) Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley (…)”, norma que debe concordarse con el artículo 2º de la misma ley, en la cual, se denomina como entidad estatal las empresas industriales y comerciales de Estado. Aunado a lo anterior, el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone expresamente “(…) Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que corresponda al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias

2 Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal aplicables a dichas actividades (…)” (se resalta fuera de texto), es decir, tal norma tiene directa aplicación en el presente asunto, pues el Fondo Nacional del Ahorro, tiene como giro ordinario de sus actividades propias el contrato de mutuo para la compra de vivienda y en tal desarrollo fue que suscribió el contrato por el cual es ahora parte demandada. En la misma Ley 1437 de 2011 –CPACA-, se previó igualmente en el artículo 105, como excepción a la competencia de esa jurisdicción, el conocimiento de “Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”. El carácter financiero de la entidad demandada, aunque goce de la especialidad arriba enunciada, hace que esta tenga una posición dominante

frente a sus afiliados y, con mayor motivo aún, frente a quien ha adquirido con éste obligaciones patrimoniales derivadas de la adquisición de un crédito para vivienda, respecto de lo cual ha sostenido la Corte Constitucional3, que este tipo de relaciones contractuales están caracterizadas por la asimetría del poder de negociación de las partes, teniendo como consecuencia que las entidades financieras se encuentran respecto de los usuarios de sus servicios en una clara posición de supremacía material, independientemente de que se trate de entidades públicas, mixtas o privadas. La misma sentencia aludida sostuvo que “las personas jurídicas que desarrollan la actividad bancaria, independientemente de su naturaleza 3 Sentencia T-083 de 2003. pública, privada o mixta, actúan en ejercicio de una autorización del Estado para cumplir uno de sus fines, que es el de la prestación de los servicios públicos, por lo cual gozan de algunas prerrogativas propias de la actividad, pero igualmente se obligan a cumplir condiciones mínimas de derechos de los usuarios”, mas no por ello, quedaron circunscritas al régimen de las entidades públicas, pese que se pueden enlistar dentro de las enunciadas en el parágrafo del artículo 104 del CPACA, por el contrario, desde sus inicios se le ha excluido en forma expresa del mismo y previsto normativa del derecho privado, consagración a la cual este Juez del conflicto se pliega para adscribir la competencia en este caso. En efecto, existen disposiciones especiales que prevalecen ante las generales (criterio orgánico), que fijan reglas de competencia, las cuales no fueron modificadas por la ley 1437 de 2011, en tanto aplica para la

jurisdicción de lo contencioso administrativa todo aquello que se desprenda de la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que distinga la misma ley, es decir, lo que esté dentro de su objeto, no otro que “resolver controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”, pero como se dijo, el artículo 105 dejó al margen de esa jurisdicción las entidades de naturaleza fiduciaria, carácter propio de la entidad acá demandada. Razón suficiente para dirimir el conflicto y asignarla la competencia a la Jurisdicción Ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- Dirimir el conflicto suscitado declarando que la jurisdicción que debe conocer el presente asunto es la Ordinaria Civil, representada por el Juzgado Noveno Civil Municipal Oral de la ciudad de Armenia, despacho judicial al cual se remitirá este expediente. SEGUNDO.-Envíese las presentes diligencias al citado Juzgado y copia de esta providencia al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión Oral de la esa misma ciudad.

CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial