CSDJ - F11001010200020140110700ADJUNTA20140819154133-2014

Bogotá, D. C, trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014) M.P. Doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado 110010102000 2014 01107 00 Aprobado en Sala No.61 de la misma fecha

REF: Funcionarios de Única Instancia.

ASUNTO Procede la Sala procediera a evaluar el mérito de la remisión de copias que mediante auto del 25 de octubre de 2013 ordenó la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1, para que se investigara a la Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, con ocasión de la privación de la libertad del señor Félix María Herrera Escobar y que posteriormente originó la demanda de reparación directa radicada con el número 410012331000 2008 00355 00.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

Es competente esta Corporación para pronunciarse en relación con la situación planteada, al tenor de los artículos 256.3 de la Constitución Política y 112.3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales. 1 Sala Conformada por la doctora Teresa Elena Muñoz de castro (Magistrada Ponente) y la doctora Floralba Poveda Villalba La potestad sancionatoria es la facultad pública de fiscalización de ciertos

comportamientos de los administrados y la imposición de medidas restrictivas de derechos ante la inobservancia de las reglas que prescriben aquéllos. Se dice que no es posible concebir el derecho positivo sin la idea de obligatoriedad y sanción, en tanto que ello es la garantía que ha de acompañar siempre a la norma como factor de su existencia.2 La potestad sancionadora, junto a la facultad penal de jueces y tribunales, conforman lo que se ha dado en denominar ius puniendi superior del Estado, que es único y del que aquellas potestades no son más que sus manifestaciones. Esta idea proporciona al derecho sancionador un soporte procedente del derecho penal, matizando así las consecuencias que se derivarían de un derecho sancionatorio construido exclusivamente sobre principios provenientes del derecho público estatal, en el que prima, como es obvio, la protección de los intereses generales y colectivos, por encima de cualquier otra consideración, como podría ser, entre otros aspectos fundamentales, el respeto escrupuloso de las garantías individuales. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, "(…) a través del derecho sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento 2 DEL REY, Salvador, Potestad sancionadora de la administración y jurisdicción penal en el orden social, Madrid, 1990, p. 30. de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los

administrados y aún a las mismas autoridades públicas."3 En razón de su condición de actividad punitiva del Estado, la imposición de sanciones se encuentra sujeta al artículo 29 de la Constitución que consagra el derecho al debido proceso. De esta manera los principios del derecho penal –como forma paradigmática de control de la potestad punitiva– se aplican, con ciertos matices, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. El debido proceso, por su parte, comporta una serie de garantías como la publicidad y celeridad del procedimiento, el derecho de defensa y contradicción, el principio de legalidad del ilícito y de la pena, la garantía del juez competente, etc., que sólo tienen sentido referidas a la actividad sancionadora del Estado4. Es decir son garantías aplicables al proceso de imposición de sanciones. En desarrollo del principio del debido proceso, la Corte Constitucional en sentencia en Sentencia C-401 de 2010, resaltó que la potestad sancionadora, en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado, está sometida al principio de prescripción que garantiza que los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios. De dicha jurisprudencia constitucional se desprende, entonces, el criterio conforme al cual la facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo y que el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye 3 Corte Constitucional, Magistrado Ponente, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, Referencia: expediente D-7928, Sentencia 401 de 2010 del veintiséis (26) de mayo de dos

mil diez (2010). 4 Sentencia C-506 de 2002; M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra (En esta sentencia, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de varias normas relativas a sanciones tributarias. Consta allí un resumen de la jurisprudencia proferida por esta Corporación sobre dicha materia). una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general. Reiteradas sentencias de la Corte Constitucional han expresado que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, y si el Estado no ejercita el derecho que tiene de adelantar y fallar la investigación disciplinaria en el tiempo fijado por el legislador, ya sea por desinterés, insuficiencia de recursos administrativos, o cualquier otra situación atribuible al ámbito de su competencia, no puede el administrado sufrir las consecuencias que de tales hechos se derivan. En ese sentido, tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado, han sido reiterativas al identificar entre las características de la facultad sancionadora del Estado las siguientes: - La facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo. - El señalamiento de un plazo de prescripción de la acción sancionadora del Estado, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general5. - Las garantías procesales se consagran para proteger los derechos fundamentales del individuo y para controlar la potestad sancionadora del Estado.6 - La finalidad de establecer un plazo de caducidad de la acción sancionadora no es otra que la de garantizar la eficiencia de la administración.7

5 Sentencia C-046/94. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-827/01. "Los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios (...)". 7 Corte Constitucional. Sentencia C-394/02. Para esta Superioridad, es claro que uno de los presupuestos que debe verificarse antes de iniciar la actuación disciplinaria, es precisamente constatar que la misma pueda iniciarse. La Corte Constitucional ha definido la prescripción como: “(…) un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad punitiva-ius puniendi-por el cumplimiento del término señalado en la ley (…)”. La prescripción opera cuando se deja vencer el plazo de cinco (5) años, señalado por el legislador, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo con decisión de mérito y tiene como fin el derecho que tiene el investigado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede quedar sujeto indefinidamente a una imputación; lo que violaría su derecho al debido proceso. Al respecto la Corte en la misma providencia señaló que: “(…) El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho período sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra beneficiado con la prescripción. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es

obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría con una de sus tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los servidores estatales. “(...) La defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino resolviéndolos (...)”. Si el proceso no se resuelve, no será por obra del infractor, sino, ordinariamente, por obra de la despreocupación o de la insolvencia técnica de los encargados de juzgar.” La prescripción de la acción disciplinaria es una figura jurídico liberadora, en virtud de la cual, por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción, fenómeno que ocurre cuando se vence el plazo señalado por el legislador, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo y trae como consecuencia que, una vez ocurrido el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, solo existe la posibilidad jurídica de declararla. En todo caso, todas las actuaciones disciplinarias deberán ceñirse al principio del debido proceso, dentro del cual está que éste se adelante sin dilaciones injustificadas y dentro de los términos señalados por la Ley 734 de 2002, es decir, la potestad punitiva sancionadora del Estado debe ejercerse dentro del marco de los límites que le permita cumplir a la sanción con su poder correctivo sin vulnerar los principios que conforman el Estado Social de Derecho, en particular, la dignidad de la persona y el respecto efectivo de

los derechos humanos, tal como lo prevén los artículos 1º y 2º de la Carta Superior. El señalamiento legal de un término de preclusión, dentro del cual sea posible ejercer oportunamente la acción, es un valioso instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones, de modo general entre los particulares y de modo específico entre los individuos y el Estado. Ahora bien, el artículo 29 del Código Disciplinario Único dispone: “Artículo 29. Causales de extinción de la acción disciplinaria. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes:

1. La muerte del investigado.

2. La prescripción de la acción disciplinaria.

Parágrafo. El desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria.” (negrilla fuera de texto). Por su parte el artículo 73 ibídem determina: “Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias” (Negrilla y Subrayado fuera de texto). En este mismo sentido el artículo 210 establece: “Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan

plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código” Respecto de la aplicación de los dispuesto en el artículo 30 de la ley 734 de 2011 modificado por el artículo 132 de la ley 1474 de 2011, en el sentido de que la acción disciplinaria prescribe a los cinco (5) contados a partir del auto de apertura de investigación, debe decirse que por tratarse de hechos acaecidos antes de la entrada en vigencia de esta ley, la misma no se aplicará, en virtud del principio de favorabilidad, toda vez, que por ser la prescripción un instituto jurídico liberador de la responsabilidad, deberá entenderse que la misma contiene un derecho sustantivo a favor del disciplinable, pues lo beneficia de la garantía constitucional que le asiste a todo investigado para que le definan su situación jurídica en un plazo razonable.

III. El caso concreto.

De un análisis minucioso los hechos sobre los cuales ha de proferirse decisión por parte de esta Colegiatura, se tiene, que la acción de reparación directa radicada bajo el número 2008 00355 00, tiene como fundamento fáctico la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario ordenada por la Fiscal Cuarta Delegada Ante el Tribunal Superior de Neiva Huila, mediante Resolución del 21 de enero de 2005, en contra del señor Félix María Herrera Escobar, la que luego fue sustituida por detención domiciliaria por la Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante la Resolución del 7 de Julio de 2005. Adentrándonos en el análisis del caso que concita la atención de la Sala, sin

hesitación alguna, tenemos que ha operado el fenómeno jurídico de la PRESCRIPCIÓN, si se tiene que mediante providencia del 7 de julio de 2005, la Fiscal Tercera Delegada Ante el Tribunal Superior de Neiva, Sustituyó la medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra del señor Félix María Herrera Escobar y a la fecha no se ha proferido fallo definitivo. En el caso sub examine, de acuerdo con los presupuestos fácticos, tenemos que el hecho que podría ser objeto de investigación disciplinaria se consumó y agotó el día 7 de Julio de 2005. En cuanto a la naturaleza de la falta, que igualmente es un factor que debe ser ponderado para determinar si la misma es instantánea o permanente o continuada, en el caso particular nos hallamos ante una instantánea, siendo de la especie de aquellas en las cuales la consumación tiene lugar en un momento específico, esto es, cuando de conformidad con la teoría de la acción, se ejecuta la conducta o debió realizarse el comportamiento omitido. En definitiva, como viene dicho, se ha de decretar la extinción de la acción disciplinaria, atendiendo a que desde aquella fecha, a la de hoy, cuando se analizan los hechos propuestos en el auto que ordenó la remisión de copias a esta Superioridad, ha transcurrido inexorablemente más de cinco años, por lo que en consecuencia no es posible iniciar actuación alguna frente a la posible falta de la Fiscal. Entonces, con pedestal en lo antedicho, si la conducta que se imputa a la Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva se verificó en la fecha que con saturación ha quedado arriba

reseñada, y desde esa data efectivamente transcurrieron mucho más de los 5 años que prevé el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, como término de prescripción de la acción disciplinaria en materia del régimen disciplinario de servidores públicos, sin que se hubiere proferido decisión de fondo, la secuela resultante es que a la Sala no le queda alternativa distinta a la de declarar la extinción de la acción disciplinaria, y así, indefectiblemente y como corolario de este estudio, se procederá en la resolutiva de esta providencia. Sea del caso precisar, que el presente asunto fue repartido a quien funge como Magistrado Ponente el día 8 de Mayo de 2014, cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- TERMINAR LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA, por las razones expuestas en el presente proveído, y en consecuencia ordénese el archivo definitivo. SEGUNDO.- por Secretaria, archívense las presentes diligencias.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial