CSDJ - F11001010200020140111100ADJUNTA20140520093343-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000 2014 01111 00 Aprobado según Acta Nº 0 36 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de la competencia para conocer de la investigación y juzgamiento penal en contra del señor HERNANDO CALAMBAS AVIRAMA, por el delito de acceso carnal. HECHOS Según escrito de acusación de la Fiscalía General de la Nación, en el mes de noviembre de 2010, en el inmueble donde funciona un restaurante de propiedad de la señora MARY CALAMBAS, ubicado en el barrio Nueva Esperanza de la Población de Coconuco, Cauca, el señor HERNANDO CALAMBAS AVIRAMA accedió carnalmente a la niña M.A.R.V., menor de 14 años, nacida el 21 de noviembre de 1998, lo que indica que para la fecha de los hechos contaba con 12 años de edad. Por los anteriores hechos la Fiscalía General de la Nación abrió investigación y ordenó a policía judicial, entrevistarse con la familia de la menor victima de acceso carnal. El 29 de marzo de 2011, la investigadora adscrita al Cuerpo Técnico de Investigaciones – CTI de la Fiscalía General de la Nación, MARÍA INES

BOLAÑOS DAZA, mediante comunicación de la misma fecha, expresó que la menor M.A.R.V., al momento de presentar la denuncia expresó: “En el mes de noviembre del año 2010, el señor CAYO CALAMBAS me dijo cosas de amor, me llevó a un cuarto oscuro donde me quitó la ropa y abusó sexualmente, hechos sucedidos en el Barrio Centro de Coconuco” (Sic a lo transcrito). En desarrollo de la labor investigativa, se escuchó a la madre de la menor, quien indicó que su hija le contó lo sucedido y desde esa fecha la nota muy deprimida y rebelde. De la misma manera informó que esta situación ha afectado no solo a su hija, sino a la familia en general, principalmente a ella que actualmente se encuentra en tratamiento psicológico y ha tenido consultas por psiquiatría. Por lo anterior, mediante escrito del 12 de octubre de 2011, el Fiscal 14 Local de Popayán, solicitó orden de captura en contra del señor HERNANDO CALAMBAS AVIRAMA, por lo que el Juez Segundo Penal Municipal de la misma ciudad, dictó la orden de captura Nro. 023, la cual se llevó a cabo el 4 de noviembre del mismo año. Así, el 4 de noviembre de 2011, el Fiscal 14 Local de Popayán, solicitó audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, lo que tuvo lugar el mismo día ante el Juez Primero Penal Municipal de la misma ciudad, funcionario que legalizó la captura e impuso medida de aseguramiento en centro carcelario al señor HERNANDO CALAMBAS AVIRAMA. Por su parte, el titular del ente investigador, imputó cargos por acceso carnal

abusivo con menor de 14 años. El 5 de diciembre de 2011, la Fiscalía General de la Nación, presentó escrito de acusación en contra del señor HERNANDO CALAMBAS AVIRAMA, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, correspondiendo el conocimiento al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán. Mediante auto del 14 de diciembre de 2011, se fijó el 19 de enero siguiente, como fecha para realizar la audiencia de formulación de acusación, diligencia que se llevó a cabo y en la cual no aceptó cargos el procesado, fijándose así el 16 de febrero de 2012 como data para la audiencia preparatoria. El 16 de febrero de 2012, el abogado contractual del procesado solicitó el aplazamiento de la diligencia, pues estaba a la espera de un dictamen de perito en antropología solicitado por la defensa, reprogramándose la audiencia para el 27 de junio del mismo año. El día y hora señalado, se llevó a cabo la diligencia judicial, en la que la Fiscalía General de la Nación y la defensa realizaron las solicitudes probatorios para ser practicadas en la Audiencia de Juicio Oral. La realización de la audiencia de juicio oral quedó suspendida, pues se instauró acción de tutela en contra del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán, alegando que tal despacho no era competente para conocer del juzgamiento, pues se trata de un indígena. Mediante providencia del 8 de abril de 2014, el Tribunal Superior de Popayán, tuteló los derechos fundamentales del señor HERNANDO

CALAMBAS AVIRAMA, ordenando al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán que remitiera el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que resuelva la impugnación de la competencia presentada por el abogado del procesado y así, defina cual es la jurisdicción competente para conocer del proceso penal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales,

según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C - 139 de 1996, determinó que su contenido normativo comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos,

es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad”3. Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del procesado, sino que debían acreditarse un elemento personal y uno geográfico o territorial. 3 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. Sin embargo, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado.4 4 Expediente 19990066: “El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia destacada

por la Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicción indígena”. En alguna providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial5; en otras, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo6; en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar el origen de la victima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena7. De manera extensiva, esta Corporación ha expresado que se presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. Esa posición ha llevado a la Sala a sustraer a la Jurisdicción Especial 5 Radicado nro. 19990041 A/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que se evaluó la competencia con base en los factores personal y territorial, y se decidió remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos; Radicación No. 19991234 A. En un caso de daño en bien ajeno, originado en una disputa sobre linderos, la Sala encontró acreditados los elementos personal y territorial del fuero y

remitió el caso a la jurisdicción especial indígena. 6 Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) – tráfico de estupefacientes y otros. La Sala otorgó la competencia a la jurisdicción ordinaria por ausencia de prueba sobre el factor territorial y porque la víctima o las víctimas de la conducta trascienden el ámbito territorial de la comunidad. 7 Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de homicidio). Al evaluar el factor personal, expresó la Corporación: “No obstante se ha venido sosteniendo en el factor personal, que tal circunstancia también se traslada a la víctima para efectos del reconocimiento pleno del aforo indígena, exigiendo que aquella también sea perteneciente de una comunidad étnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic) del fuero y así adscribir la competencia de un caso a la jurisdicción ordinaria penal (cuando se trata de delitos)… sin embargo, este nuevo ingrediente de estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto, en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el fuero indígena obedece más la propia cosmovisión del agente activo del delito o conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella”. En este fallo, en cambio consideró que si bien se debe verificar si la víctima pertenece a la comunidad, “como ésta no es regla general de exclusión de competencia para esa

jurisdicción especial, ha de mirarse la particular cosmovisión de quien ahora es procesado”. Indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes8, secuestro, abuso de menores9, y delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general. Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, consideró que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por la Sala Jurisdiccional, estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria. Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que existen tres opciones al respecto: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (iii) Si el bien jurídico 8 Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno Miranda. Ley 30 tráfico de estupefacientes y otras infracciones. “... En el presente caso se encuentra un elemento adicional que definitivamente hace jurídicamente imposible que el asunto sea conocido en la jurisdicción indígena, y es que el bien jurídico afectado por los delitos que se le imputan al señor CONDA FERNÁNDEZ, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura

indígena, de manera tal que las víctimas de tales conductas necesariamente están por fuera de la respectiva comunidad indígena”. 9 En el proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableció la Sala que “Así las cosas, se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor objetivo es determinante máxime entratándose de una menor de edad, pues la víctima del supuesto ilícito es una menor (14 años), quien presuntamente fue objeto de actos sexuales por parte del aquí implicado, se puede afirmar sin dubitación alguna que, el conocimiento de la investigación objeto de análisis no hace parte de la competencia atribuida constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas…” lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. En la sentencia T – 002 de 2012, la Corte Constitucional estableció un último criterio para definir la competencia en tratándose de conflictos entre la Jurisdicción Ordinaria y la Indígena. Señalo en aquella providencia el Tribunal Constitucional, que se hacía necesario estudiar, además del elemento personal, territorial y el objetico, un cuarto componente, denominado elemento institucional. Así, determinó la Corte Constitucional en cuanto al elemento institucional, que en éste se debe analizar la existencia de (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; y (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las

comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. La autonomía y autodeterminación de los Pueblos Indígenas y sus límites La autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas, ha sido reconocida por una serie de instrumentos internacionales, como acuerdos, convenios y tratados en materia de derechos humanos, expedidos en gran medida por la Organización de Naciones Unidas (ONU) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT). A manera de ejemplo, se puede citar la declaración de las Naciones unidas sobre los derechos de las personas pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992. En esta declaración se expresó que “las personas pertenecientes a minorías étnicas, tendrán derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su propia religión, y a utilizar su propio idioma, en privado o en público, libremente y sin injerencia ni discriminación de ningún tipo”10. En la declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, adoptada por parte del Consejo de Derechos Humanos el 29 de junio de 2006, se expresó “que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos indígenas a la libre determinación, en virtud del cual estos determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”11. En el convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales de la Organización Internacional del Trabajo, adoptado el 26 de junio de

1957, se expresó que “dichas poblaciones podrán mantener sus 10 Artículo 2 de la Declaración. 11 Propuesta del Presidente (PP) PP14. propias costumbres e instituciones”12. Así mismo, en el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la OIT, adoptado el 27 de junio de 1989, se reconoció “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religión”13. De igual manera, en el proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, redactado en Brasil del 21 al 25 de marzo de 2006, se reconoció el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas al manifestar: “Al interior de los Estados se reconoce el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, en virtud del cual pueden definir sus formas de organización y promover su desarrollo económico, social y cultural”14. La Corte Constitucional ha estudiado en diferentes oportunidades los temas relacionados con la cuestión indígena y el punto de apoyo ha sido el reconocimiento de la autonomía y autodeterminación. En ese sentido, ha caracterizado el Tribunal Constitucional a las comunidades indígenas como conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social internos que las diferencian de otras comunidades rurales. 12 Artículo 7 del Convenio.

13 Preámbulo del Convenio. 14 Artículo III del Proyecto de Declaración. Para la Corte, la autonomía o autodeterminación de dichas comunidades, en el texto constitucional se expresa en cosas concretas: a. Forman una circunscripción especial para la elección de Congreso. b. Ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. c. Se gobiernan por Consejos Indígenas según sus usos y costumbres, de conformidad con la Constitución y la ley. d. Sus territorios o resguardos son de propiedad colectiva y de naturaleza no enajenable, inalienable, imprescriptible e inembargable. En la sentencia SU-039 de 1997, la Corte Constitucional expresó que los indígenas habían dejado de ser una realidad fáctica pasando a ser sujetos de derechos fundamentales, “La Constitución reconoce que hay formas de vida social diferentes y debe otorgarse a estas comunidades personería sustantiva pues eso es lo que confiere status para gozar de los derechos fundamentales y exigir protección”. Si bien todos los instrumentos en materia de derechos humanos y las organizaciones internacionales como la ONU y la OIT, al igual que el Tribunal Constitucional, reconocen la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas, en el sentido que deben ser ellos los forjadores de su propio desarrollo, de su manejo administrativo, jurisdiccional , entre otros, también les han impuesto límites a estos pueblos a la hora de ejercer esa autonomía y autodeterminación.

La Corte Constitucional ha precisado que las diferentes comunidades y culturas que existen al interior del país, deben respetar unos mínimos constitucionales, cuales son los derechos humanos de los miembros pertenecientes a estas comunidades. Es allí donde los derechos humanos cumplen con la función de fijar límites al pluralismo entre los pueblos, de fijar límites a las comunidades o resguardos indígenas y a la sociedad en general, en el sentido que deben respetar los derechos a la vida, a la integridad personal, a la libertad, a la prohibición de tratos o prácticas crueles inhumanas o degradantes, entre otros. Dos son las razones que llevan a la Corte Constitucional a esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado o Estados de Excepción. El máximo Tribunal Constitucional, en innumerables sentencias ha reconocido la autonomía, al igual que la diversidad étnica y culturas de la nación colombiana, y ha manifestado que el Estado tiene la misión de garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente al interior del mismo, labor que no deja de ser conflictiva, pues estas concepciones muchas veces son antagónicas e incluso incompatibles con los presupuestos que él mismo ha elegido para garantizar la convivencia; en especial, son claras las tensiones entre reconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prácticas y

ordenamientos jurídicos diversos y la consagración de derechos humanos y fundamentales con pretendida validez universal15. Los derechos humanos no pueden ser desconocidos por las comunidades y pueblos indígenas, ni siquiera, según la Corte Constitucional, argumentando autonomía o autodeterminación, porque son precisamente los derechos humanos un límite a esa autonomía o autodeterminación. En igual sentido, la Organización de Naciones Unidas (ONU), ha precisado que la autonomía y autodeterminación se tiene que reconocer por los Estados Partes, siempre que no riña con los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos. Es por ello que en la Declaración de la ONU sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Étnicas, en el artículo cuarto expresó: “los Estados adoptarán medidas para crear condiciones favorables a fin de que las personas pertenecientes a minorías puedan expresar sus características y desarrollar su cultura, idioma, religión, tradiciones y costumbres, salvo en los casos en que determinadas 15 Corte Constitucional, Sentencia T – 523 de 1997. prácticas violen la legislación nacional y sean contrarias a las normas internacionales”. En el artículo 18 de la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, se consagró otro límite a la autonomía y autodeterminación, al manifestar que “Los Estados, tomarán medidas específicas para proteger a los niños de actos que puedan resultar peligrosos o que sean perjudiciales para la salud o el desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social del niño, teniendo en cuenta su

especial vulnerabilidad y la importancia de la educación para su realización”. En idéntica situación se encuentra el artículo 45 de la misma declaración, al expresar: “En el ejercicio de los derechos enunciados en la presente Declaración, se respetarán los Derechos Humanos y libertades fundamentales de todos (los indígenas). El ejercicio de los derechos establecidos en la presente Declaración estará sujeto exclusivamente a las limitaciones determinadas por la ley, con arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos”. En el Convenio sobre Poblaciones Indígenas y Tribuales, de la OIT, también se fijaron límites a la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas: “Dichas poblaciones podrán mantener sus propias costumbres e instituciones cuando estas no sean incompatibles con el ordenamiento jurídico”. En este mismo Convenio, en el artículo 9 se manifestó: “En la medida en que ello sea compatible con el Sistema Nacional y con los Derechos Humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente”. Para finalizar, en el Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, se fijó uno de los límites más claros a la autonomía y autodeterminación: “Las mujeres indígenas tienen el derecho al reconocimiento, protección y goce de todos los Derechos Humanos y libertades fundamentales contenidos en el Derecho Internacional, libres de todas las formas de discriminación”. Caso concreto El señor HERNANDO CALAMBAS AVIRAMA fue detenido por orden del Juzgado Segundo Penal Municipal de Popayán, por solicitud de la

Fiscalía General de la Nación que lo investigaba por el delito de acceso carnal con una menor de 12 años de edad. Así, una vez se produce la captura, la Fiscalía General de la Nación le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y posteriormente lo acusó ante el titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán por el mismo delito. Una vez se arriba a la audiencia de juicio oral, el procesado instaura acción de tutela en contra del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán, haciendo la afirmación que es un indígena. El 8 de abril de 2014, el Tribunal Superior de Popayán, mediante sentencia de tutela de la misma fecha, sin entrar en el fondo del asunto, ordenó remitir el expediente a esta Superioridad, a efectos de definir la jurisdicción competente para conocer de las diligencias en contra del señor CALAMBAS AVIRAMA. Desde ya anuncia esta Superioridad que necesariamente la competencia para conocer del proceso en contra del señor HERNANDO CALAMBAS AVIRAMA, debe recaer en la Justicia Ordinaria, pues no se cumple con ninguno de los elementos para remitir el expediente a la Justicia Especial Indígena. a. Elemento Personal. Como se indicó en las consideraciones preliminares, el elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena. Sobre el primer elemento, esto es, el personal o subjetivo, no obra en el expediente prueba alguna indicativa que el señor HERNANDO CALAMBAS AVIRAMA es miembro de una comunidad indígena, pues tan sólo se cuenta con la afirmación que se realizó en el proceso de

tutela. b. Elemento territorial . Respecto al segundo elemento, esto es, el territorial, no obra en el expediente prueba alguna, si quiera sumaria, que indique la comunidad a la que se pertenece y por ende el ámbito territorial de la misma. De lo que si obra prueba en el proceso penal, es que la conducta punible se realizó en el casco urbano de Coconuco, Cauca, en un restaurante, lugar que no es indígena. c. Elemento Institucional . Como se indicó en las consideraciones preliminares, en la sentencia T – 002 de 2012, la Corte Constitucional estableció otro criterio para definir la competencia en tratándose de conflictos entre la Jurisdicción Ordinaria y la Indígena. Señalo en aquella providencia el Tribunal Constitucional, que se hacía necesario estudiar, además de los elementos tradicionales del fuero indígena, el denominado elemento institucional. Así, determinó la Corte Constitucional en cuanto al elemento institucional, que en éste se debe analizar la existencia de (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena concernida; y (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. En la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional determinó que si no se prueba el elemento institucional, la competencia necesariamente recaerá en la Justicia Ordinaria: “La Sala observa que la comunidad del resguardo Los Guayabos se rige por instituciones, usos y costumbres tradicionales, sus

autoridades cuentan con cierto poder de coerción social. Sin embargo, aunque en principio las autoridades del resguardo manifestaron su interés por conocer el asunto, posteriormente señalaron que no poseen la institucionalidad necesaria para juzgar y castigar al señor “Víctor”…Esto constituye un argumento poderoso para excluir el ejercicio de la jurisdicción especial indígena”. Así las cosas, se itera, al no existir pronunciamiento alguno sobre la comunidad, el ámbito territorial, la calidad de indígena del procesado, de la misma manera no se tiene conocimiento sobre el elemento institucional. d. Elemento Objetivo Finalmente, en torno al elemento objetivo, esto es, el que hace referencia a la calidad del sujeto u objeto sobre el cual recae la conducta delictiva, debe señalarse que la víctima del punible de acceso carnal violento agravado, es una menor de 12 años de edad que, hasta este momento procesal, no se ha demostrado que hace parte de comunidad indígena alguna, por lo tanto, debe considerarse de la cultura mayoritaria. Por lo anterior y ante la ausencia de los elementos constitutivos de la Justicia Penal Indígena, esta Sala determinará que la Justicia Penal Ordinaria es la competente para investigar y juzgar al señor HERNANDO CALAMBAS AVIRAMA, toda vez que al tratarse de un delito contra la integridad y formación sexual de una menor de 14 años, se pone en riesgo los derechos de los niños, que de acuerdo con la Constitución Política requieren especial protección por el Estado: “ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación

equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la