CSDJ - F11001010200020140114100ADJUNTA20140710110436-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \

MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil catorce (2014).

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

Radicación: Nº 110010102000201401141 00 / 2278 C Aprobado según acta Nº. 48, de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación a impugnación de competencia que hiciera la doctora MARTHA SOFIA HERNANDEZ BOYACA, defensora de confianza del sindicado GUILLERMO FELIPE BARRIOS, con ocasión de esclarecer el presunto delito de homicidio, del que fue víctima el ciudadano EDWAR

ALEXANDER SANABRIA MENDOZA.

ANTECEDENTES Los hechos que generan la actuación penal, son los reportados en el informe de fecha 28 de marzo de 2005, rendido por el Subteniente LAUREANO DE JESUS OSPINA ROYERO, quien en su condición de Comandante del 2o pelotón de la Compañía "D" del Batallón de Contraguerrilla No 64 de la Brigada Móvil No 7, dirigido al Mayor GUILLLERMO FELIPEA BARROS OBREDOR, Comandante de ese mismo Batallón, relatados de la siguiente forma: Que el día 28 de marzo de 2005 hacia las 10:00 horas, fue capturado el

terrorista alias "JULIAN", perteneciente a las milicias de la ONT-FARC, en el sector de la vereda El Chuapal, Puerto Cachicamo, de la compresión Municipal de San José del Guaviare, en momentos en que se acercaba al sitio donde toda la Compañía mantenía un Puesto de avanzada de Combate, portando una pistola WALTER calibre 9 mm., señalando que el referido capturado, al verse tan comprometido, manifestó su deseo de señalarles el sitio donde esa agrupación narco-guerrillera mantenía una "caleta" con armas, drogas y dinero, y de la cual era sabedor y que se encontraba cerca al sitio donde fue capturado, por cuya razón decidieron realizar el movimiento táctico ofensivo, con el fin de dar con la supuesta caleta pero que, cuando avanzaban el soldado puntero detectó la presencia de varios subversivos y dio la voz de alerta, iniciándose entonces un encuentro armado, cuyo desarrollo fue aprovechado por el detenido para emprender carrera hacia el sitio ocupado por los bandoleros, encontrando al realizar el registro, el cuerpo sin vida de quien se había ofrecido como guía hacia la supuesta caleta, pero que en realidad los había conducido a una emboscada.

POSICIÓN DEL JUZGADO 62 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE

SAN JOSÉ DEL GUAVIARE - GUAVIARE.

Provenientes las diligencias de la Unidad de fiscalías Especializadas de San José del Guaviare, por considerar que la competencia radicaba en la Justicia Penal Militar, para adelantar la investigación de los hechos antes referidos.

El Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar de San José de Guaviare, mediante auto de fecha seis de abril de 2005, ordenó la apertura de la indagación preliminar No 124-2005, en averiguación de responsables por el punible de homicidio de un NN. de sexo masculino, al parecer EDWAR

ALEXANDER SANABRIA MENDOZA.

Con auto fechado 13 de octubre de 2006, se ordenó la apertura de investigación penal por el presunto punible de Homicidio en contra de los

señores MY. GUILLERMO BRROS OBREDOR, TE. JAIME HERNAN RUIZ

SALGUERO, ST. LAUREANO OSPINO ROYERO y CS. JORGE IVAN

SARRIA LOZADA.

Con auto del 25 de julio de 2008, se remiten la investigación por competencia a la Unidad de Fiscalía Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Ciudad de Villavicencio - reparto, argumentando que: "En los hechos en los que no parezca diáfanamente la relación directa con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario. Es decir que cualquier duda sobre la relación del presunto hecho punible con el servicio, debe resolverse a favor de la jurisdicción ordinaria".

POSICION DEL JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTION

DE SAN JOSE DE GUAVIARE - GUAVIARE.

El día 5 de mayo de 2014, el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de San José de Guaviare, en continuación de audiencia preparatoria, atendiendo la solicitud elevada por la doctora MARTHA SOFIA FERNANDEZ

BOYACÁ, defensora de confianza de los señores GUILLERMO FELIPE BARROS OBREDROR y EIDER TORRES TRIANA, ordenó remitir el proceso al Consejo Superior de la Judicatura, para que sea dirimido el conflicto de jurisdicción planteado para lo cual consideró: "Recapitulando la solicitud de la defensora Dra. FERNANDEZ BOYACA y lo que ella connota del pronunciamiento del Consejo Superior de la Judicatura, es necesario que por lo menos exista una opinión acerca de este conflicto de jurisdicciones que se plantea, la defensora ya ha expuesto cuál es su sentir sobre el particular, quedaría pendiente el pronunciamiento de la jurisdicción castrense, que a esta altura del proceso y así lo reconoce la defensora, no se ha pronunciado sobre el particular. Este Juzgado le solicitó a la defensora FERNANDEZ BOYACÁ, para que hiciera idéntica petición al Juez de instancia ante la jurisdicción militar, pero sus planteamientos son razonables, al igual que es razonable el argumento final del doctor LIZARAZO OVIEDO, en cuanto no mantener a la deriva una situación que puede ser incontrovertible, quien es el llamado para continuar con este trámite procesal, por ello este Despacho dispone, reconsiderando lo definido, remitir la actuación procesal en forma integral en su contenido original al Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria. El Juzgado igualmente mantiene su decisión de la suspensión del proceso y de la presente audiencia. Toda vez que si en el trámite del conflicto no hay lugar a la actuación procesal.

CONSIDERACIONES:

Competencia. Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Teniendo en cuenta que los hechos que dieron origen a este conflicto, ocurrieron bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, se dirimirá de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 95, 96 y 97 de la citada norma que establecen: Artículo 95. Procedimiento. La colisión puede ser provocada de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, cuando existan razones serias y así lo indique el acervo probatorio. El funcionario judicial que la proponga se dirigirá al otro exponiendo los motivos que tiene para conocer o no del caso concreto. Si éste no lo aceptare, contestará dando la razón de su renuencia, y en tal caso dará cuenta al funcionario judicial competente, para que dentro de los tres (3) días siguientes decida de plano la colisión. Artículo 96. Cómo se promueve. Cualquiera de los sujetos procesales puede suscitar la colisión de competencias por medio de memorial dirigido al funcionario judicial que esté conociendo de la actuación procesal o al que considere competente para dicho conocimiento. Si el funcionario judicial ante quien se formula la solicitud la hallare fundada, provocará la colisión de competencias. Artículo 97. Efectos. Provocada la colisión no se suspenderá la actuación procesal, salvo que se encuentre en la etapa de juzgamiento, pero las

nulidades a que hubiere lugar sólo podrán ser decretadas por el funcionario judicial en quien quede radicada la competencia. Mientras se dirime la colisión, lo referente a las medidas cautelares será resuelto por el funcionario judicial que tuviere el proceso en el momento en que deba tomarse la respectiva decisión.

2. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero

Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles, ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública, quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi, de las fuerzas armadas y la policía, para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado, a uno de sus miembros a desviar el

cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores, según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón, para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características, al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra, que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado, debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera, desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero, por la sola circunstancia, de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho, explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del

antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: 11 Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado... 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Diaz. 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional... En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza público”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia, se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991, hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto

Legislativo 02/95, artículo 1o, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio.

3. El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las

pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

3. Caso Concreto.

Visto lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera: El conflicto de jurisdicción negativo surge con motivo de la impugnación de competencia que hizo la defensa de los sindicador GUILLERMO FELIPE BARROS OBREDOR, ALBERTO MARTINEZ RUIZ, FABIO ALEXANDER PORRAS MONTANO, EIDER TORRES TRIANA y LAUREANO DE JESUS OSPINO ROYERO, efectuada en audiencia preparatoria, ante el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de San José del Guaviare - Guaviare, quien atendiendo la petición, acepta el conflicto de jurisdicción, ordenando remitir las diligencias a esta colegiatura, para que el pronunciamiento respectivo y ordena con base a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 600 de 2000, suspender la actuación procesal, hasta que se decida el conflicto suscitado entre la jurisdicción Penal Militar y la Penal Ordinaria, por lo que esta corporación, evidenciando que si ha aflorado el conflicto de jurisdiccional de competencia negativo, lo resolverá con base en la referencia que existe y da cuenta de cómo sucedieron los hechos para evitar dilaciones injustificadas en la resolución del presente asunto. Se tiene la total certeza que el hecho tuvo ocurrencia el 28 de marzo de 2005 en la Vereda en la vereda el "Chuapal" del Municipio de San José de

GuaviareGuaviare, en la que resultó muerto señor EDWAR ALEXANDER

SANABRIA MENDOZA.

Que según la versión del Ejército Nacional el día 28 de marzo de 2005, hacia las 10:00 horas, fue capturado el terrorista alias "JULIAN" perteneciente a las milicias de la ONT-FARC, en el sector de la vereda El Chuapal, Puerto Cachicamo, de la compresión Municipal de San José del Guaviare, en momentos en que se acercaba al sitio donde toda la Compañía mantenía un Puesto de avanzada de Combate, portando una pistola WALTER calibre 9 mm., señalando que el referido capturado, al verse tan comprometido, manifestó su deseo de señalarles el sitio donde esa agrupación narcoguerrillera mantenía una "caleta" con armas, drogas y dinero, y de la cual era sabedor y que se encontraba cerca al sitio donde fue capturado, por cuya razón decidieron realizar el movimiento táctico ofensivo, con el fin de dar con la supuesta caleta, pero que, cuando avanzaban el saldado puntero detectó la presencia de varios subversivos y dio la voz de alerta, iniciándose entonces un encuentro armado, cuyo desarrollo fue aprovechado por el detenido para emprender carrera hacia el sitio ocupado por los bandoleros, encontrando al realizar el registro, el cuerpo sin vida de quien se había ofrecido como guía hacia la supuesta caleta, pero que en realidad los había conducido a una emboscada. El informe técnico de Necropsia médico legal, afirma que el hombre que "muere por un mecanismo consistente en un choque neurogenico secundario

a laceraciones cerebrales y fracturas de cráneo asociadas a trauma craneoencefálico severo, heridas producidas por proyectil de arma de fuego, fueron dos (2) los disparos que recibió descrito de la siguiente forma:

1. Orificio de entrada arma de fuego entrada en la región occipital lado derecho. 2. orificio de entrada a nivel línea media anterior con anillo de contusión sin evidencia macroscópica de residuos de disparo localizado en la región supramamaria izquierda.

Lo anterior indica que los dos disparos que causaron la muerte del presunto guerrillero, entraron por la parte posterior, es decir el sujeto se encontraba de espalda y si había sido capturado horas antes, como es que no se observaron los protocolos de seguridad para evitar que el individuo huyera, además, no se ha explicado suficientemente por el Ejército Nacional, ¿por qué?; el único guerrillero muerto en este combate fue precisamente el que estaba bajo la custodia de la autoridad y quien se encontraba desarmando, por cuanto antes, se le había confiscado el arma que portaba, si como dice el Ejército Nacional, era un sujeto de alta peligrosidad, se debió tener el máximo cuidado para evitar una fuga o que ocasionara un suceso como el que sucedió de atentar contra la fuerza pública. De otra parte, en consideración a la versión del señor ALCIDES DANABRIA, padre del occiso, quien dijo: "el señor JULIO DUARTE, llamó a la casa habló con mi hija CARMENZA SANABRIA MENDOZA, y le dijo que el domingo a las cuatro de la tarde había salido mi hijo de su casa, para donde un vecino y

que en el transcurso de la casa de él y la del vecino, estaba el Ejército y que lo habían cogido, y que no se sabía nada de él, entonces al otro día volvió y llamo JULIO DUARTE a la casa y le dijo a mi hija que se comunicara con mis hijos y que le dijera que EDWAR ALEXANDER SANABRIA estaba desaparecido y que el Ejército había ido el lunes a las cinco y cuarenta de la mañana y le habían preguntado que si el distinguía a EDWAR ALEXANDER SANABRIA y él les contesto que sí que él trabajaba en la finca..." En testimonio el señor JULIO DUARTE ROCHA, dijo: "El día domingo 27 de marzo EDWAR ALEXANDER SANABRIA MENDOZA, salió de mi casa, como a las cuatro de la tarde y le dijo a mi esposa que iba para donde un vecino que le dicen PANADERO, le dijo a mi esposa ISABELDA OSMA PINZON, que iba hacer un negocio que si no llegaba esa tarde que madrugaba llegar, entonces al otro día a las cinco y cuarenta, llegó el Ejército a la casa y me averiguo por EDWAR, que si yo lo conocía, entonces yo les dije que sí que él trabajaba ahí..." Que lo Militares llevaron dos fotografías y él les dijo que lo conocía hacía aproximadamente tres años, afirmando la tropa que tenía cara de miliciano, respondiéndoles el mucho es sano y trabajador. En testimonio el soldado profesional FABIO ALEXANDER PORRAS MONTANO, dijo: "...estábamos en operación nos llegó una información que había una caleta de armamento y droga a eso de las diez de la mañana

empezamos a hacer la operación, Salimos y cogimos una trocha como de media hora, me dieron la orden de salir del camino para hacer una infiltración, eso fue como veinte minutos haciendo la infiltración de ahí fue cuando me detectó uno de los guerrilleros y empezó a disparar y empezó el intercambio de disparos".

Más adelante expreso: "... yo como soy el puntero empecé a encontrar rastros de sangre, más adelante encontramos el cuerpo, estaba vestido de civil, y tenía una pistola 9 mm., un proveedor..." La divergencia entre las versiones de los integrantes del mismo Ejército Nacional y los testigos, producen dudas sobre la verdad de los acontecimientos donde resultó muerto el ciudadano EDWAR ALEXANDER SANABRIA MENDOZA, que según el Ejército Nacional, se trató de un guerrillero que al verse sorprendido portando un arma de fuego persuadió al Ejército para que fueran a buscar una caleta donde había droga y armas, por lo que la fuerza pública acepto la propuesta dirigiéndose al lugar señalado por el capturado, pero lo que encontraron fue una emboscada, produciéndole un cruce de disparos, situación que aprovecho el detenido para correr hacia donde se encontraban sus compañeros y después de verificar la zona del combate, apareció el cuerpo de la persona antes capturada, sin vida, afirmación contraria a lo manifestado por el soldado FABIO ALEXANDER PORRAS MONTANO, quien dijo que el cuerpo fue encontrado con la pistola, lo que indica entonces es que el occiso nunca fue capturado antes con el arma, confusiones que deben ser investigadas por la justicia penal ordinaria, por cuanto pudo haberse violado los derechos humanos en persona

protegida, aclarando que el asunto se encuentra en la epata del juicio, por lo que se remitirá al Juez de conocimiento. En conclusión, al existir las dudas ya señaladas, y no la nitidez exigida para aplicar la excepción al principio del juez natural general, se deberá atribuir el conocimiento del asunto a la Justicia Penal Ordinaria y así se declarará ordenando remitir las diligencias al Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de San José de Guaviare - Guaviare, para que allí se continúe el trámite legal. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de San José de Guaviare - Guaviare al que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO. Envíese copia de este proveído, para su conocimiento, al Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar de San José de Guaviare - Guaviare. TERCERO. Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial